• OPOSICIÓN A LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS

    OPOSICIÓN A LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS

    20 de Noviembre de 2017

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    AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE

    Asunto: EJECUCIÓN DE TÍTULO JUDICIAL

    Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D, según

    acredito mediante escritura de Poder General para pleitos que se acompaña (doc nº

    1), y bajo la Dirección, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en

    Derecho, DIGO:

    Que mediante el presente escrito, en la representación que ostento, me persono en

    los autos de ejecución de títulos judiciales dimanantes del proceso de divorcio nº

    del Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, y, al amparo de los artículos 556 y

    ss de la LEC, formalizo ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN despachada a

    instancia del Procurador Sr., en nombre y representación de Dña., por Auto de

    fecha , notificado en día .

    Se formaliza la oposición por motivos procesales art. 559.1.3º LEC, invocándose la

    nulidad del despacho de ejecución por falta de acuerdo o comunicación previa de

    los gastos entre los progenitores.

    Todo ello de conformidad con las siguientes,

    ALEGACIONES

    PRIMERA.- TÍTULO JUDICIAL DEL QUE DIMANA LA EJECUCIÓN.

    En la demanda ejecutiva se solicita el despacho de ejecución, con apoyo en la

    sentencia de divorcio contencioso de fecha 9 de octubre de 2013 ,que decreta que

    D. sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que puedan producirse.

    Dicha resolución señala que son gastos extraordinarios los gastos médicos,

    odontológicos, oftalmológicos y similares no incluidos en la Seguridad Social; los

    gastos escolares que excedan de los ordinarios tales como colonias y campamentos

    de verano, clases particulares de refuerzo y apoyo, y material escolar requerido

    para ello.

    La parte ejecutante reclama como gastos extraordinarios relativos al hijo menor, ,

    la cantidad total de 1.581,24 euros de principal, que se corresponden con la ½ de

    lo que debe abonar cada progenitor, y por el concepto de gasto de campamento de

    verano, más la cantidad de 474,37 euros presupuestados para intereses y costas.

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    SEGUNDO.- GASTOS EXTRAORDINARIOS

    En el caso presente no ha existido ningún conflicto de interpretación respecto de si

    lo reclamado por la contraparte es un gasto extraordinario, toda vez que la

    sentencia, título ejecutivo, así lo establece.

    La parte ejecutante alega que con fecha 26 de enero de 2016 remitió un burotex al

    Sr. en el que le comunicaba su intención de enviar al hijo menor a Irlanda durante

    unas 9 semanas en verano.

    Con fecha 23 de febrero de 2016, al parecer envió unos whatsApp a través del hijo

    para que éste se los hiciera llegar a su padre, en los que le indica que ya ha pagado

    todos los gastos, así como el importe abonado.

    Con fecha 11 de marzo de 2016, la Sra. le remite nuevo burotex donde comunica

    las cantidades abonadas por la reserva del campamento de verano al que quiere

    enviar al hijo.

    Como prueba aportada por esta parte tenemos:

    A) El acta notarial de fecha, en el que consta lo siguiente:

    Que se opone a dicho gasto

    B) El burofax de fecha (Doc. nº 3), que le envió el Sr. a Dña. en el que le indica

    que, en lo relativo a los gastos extraordinarios relativos a los hijos, antes de

    hacer cualquier desembolso, se le consulte a él a fin de que pueda dar o no

    su consentimiento a tal gasto. En dicho burofax, el Sr. señala que ésto se lo

    ha indicado de forma reiterada, en otras ocasiones, a la Sra..

    La respuesta del Sr. a la Sra. se hizo a través de whatsApp, de misma fecha,

    según se aprecia en el mismo documento y, le reitera su negativa a abonar

    los gastos en el extranjero del hijo menor, debido a que ella es la única que

    toma las decisiones sin consultarle a él. Igualmente le indica que ya a

    primeros de año le comunicó su oposición a los gastos de Irlanda, así como

    a cualquier gasto extraordinario que no pacten en concepto y cuantía.

    TERCERO.- A la vista de los mensajes remitidos por el Sr. a la Sra. , no cabe

    ninguna duda que el ejecutado siempre manifestó su oposición al gasto relativo al

    campamento del hijo menor en el extranjero.

    Los gastos extraordinarios, según doctrina reiterada y numerosa jurisprudencia,

    deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de

    que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de

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    acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Sólo si se cumplen estas condiciones es

    factible que uno pueda exigir del otro su respectiva contribución.

    Sin embargo, en el caso presente, ya desde el primer momento, tal y como se

    desprende de las distintas comunicaciones mantenidas por las partes, el Sr. deja

    clara su postura en el sentido de no consentir el gasto de campamento de su hijo .

    Es evidente que, en beneficio e interés del menor, cualquier progenitor puede

    hacer aquellos gastos que considere oportunos. No obstante, a fin de poder ejercer

    un derecho de repetición frente al otro progenitor, en reclamación de la parte que

    corresponde a éste de ese gasto, es necesario que dicho gasto se haga con

    conocimiento y consentimiento del progenitor a quien se reclama el pago o, en su

    defecto, se haga con autorización judicial, salvo en casos de urgencia, que no es el

    caso.

    Por tanto, no es justo que Dña. obligue al Sr. a abonar los gastos de campamento

    de verano del hijo menor, sin tener su consentimiento, puesto que de esta forma la

    madre está actuando de forma imperativa y, al no contar con el otro progenitor

    atenta contra del principio recogido en el 1.256 del Código Civil el cual dice

    que “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de

    uno de los contratantes.”

    Para evitar conflictos, los gastos extraordinarios deben ser consentidos antes de su

    pago por ambos progenitores con el objeto de que cada uno de ellos pueda opinar

    sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, deben ser autorizados

    judicialmente.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Conformes con la competencia y la legitimación de la partes.

    SEGUNDO.- OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN

    El art. 559.1.3º de la LEC establece que el ejecutado podrá oponerse a la ejecución

    alegando nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia

    o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento

    presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para

    llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo

    dispuesto en el art. 520.

    TERCERO.- FONDO DE LA CUESTIÓN

    El hecho de que los gastos extraordinarios deban ser consensuados por ambos

    progenitores, evita tanto que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio

    de una de las partes, lo que vulneraría el art. 1.256 C civil, como que, de hecho, se

    impida al cotitular del ejercicio de la patria potestad participar en decisiones

    importantes sobre la formación, salud, ocio, y, en definitiva, todas aquellas

    fundamentales para el desarrollo de la personalidad de sus hijos.

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    Dejando a salvo los supuestos de circunstancias urgentes, necesarias y perentorias,

    viene resolviéndose por la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que

    determinados gastos extraordinarios, como son los viajes al extranjero de los hijos,

    deben contar con el consentimiento previo de ambos progenitores, o en su defecto

    con autorización judicial para que puedan quedar vinculados a la cobertura de los

    mismos. Es decir, se requiere obtener y recabar del otro progenitor el

    consentimiento para realizar aquellos actos que impliquen cambios en el modo de

    vida del menor, solicitándose la declaración judicial, si ambos cónyuges no se

    ponen de acuerdo.

    En el caso presente, estamos hablando de un viaje al extranjero del hijo menor

    para su formación y aprendizaje de un idioma, y no tiene de forma absoluta

    carácter de estricta necesidad, de manera que su autorización y su realización cae

    por completo dentro de las facultades de la patria potestad, que en el presente caso

    es compartida por las dos partes, por lo que ambos deben estar de acuerdo en

    afrontar el gasto que ello supone y, el Sr. , desde el primer momento mostró su

    disconformidad con el viaje, como se observa de la documental aportada.

    Conforme dispone el art. 156 del C. Civil, en caso de desacuerdo de los

    progenitores, cualquiera de las dos partes podrá acudir al Juez, quien después de

    oír a ambos y al hijo si tiene suficiente juicio y en todo caso si fuera mayor de doce

    años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir a la madre o al padre.

    Teniendo en cuenta que en nuestro caso hay una ausencia de acuerdo y distinto

    criterio entre ambas partes, la Sra. previamente debiera haber solicitado la

    autorización judicial conforme dispone el artículo 156 del Código Civil.

    El procedimiento al que se refiere el artículo 156.2 es un procedimiento de

    jurisdicción voluntaria y por ello, no forma parte del proceso de ejecución forzosa

    por gastos extraordinarios, que ha de tramitarse con anterioridad, no solo a la

    interposición de la demanda ejecutiva, sino antes de que el progenitor que ha

    suscitado una necesidad realice dichos gastos. La resolución que ponga fin a este

    procedimiento no decide sobre la necesidad de realizar el gasto extraordinario,

    sino que atribuye a uno de los progenitores la facultad de decidir si se realiza o no

    el hecho que constituye su origen.

    Aquí ha quedado claro que nunca hubo conformidad del ejecutado respecto de la

    estancia del hijo en el extranjero, pero la Sra. tampoco interesó con carácter

    previo, autorización judicial del gasto. Por consiguiente, ese gasto extraordinario

    que ha sido decidido unilateralmente por la Sr., tendrá que ser atendido

    íntegramente por quien lo dispuso.

    CUARTO.- Dada nuestra oposición a la ejecución, las costas deben imponerse a la

    parte ejecutante, art. 539 LEC.

    Por todo lo anteriormente expuesto,

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    SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito con su copia y

    los documentos que se acompañan, se sirva admitir todo ello y a su vista acuerde:

    1.- Tener por formulado ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN

    DESPACHADA.

    2.- Previo el trámite oportuno, dictar auto por el que se estime nuestra oposición a

    la ejecución formulada y se deje ésta sin efecto, mandando alzar los embargos

    decretados en el auto despachando ejecución, para reintegrar a mi mandante a la

    situación anterior al despacho de ejecución.

    3.- Condenar a la ejecutante al pago de las costas de la ejecución.

    Por ser de justicia que pido en

  • El JUICIO DE DESAHUCIO y otras consideraciones.

    El JUICIO DE DESAHUCIO y otras consideraciones.

    16 de Abril de 2017


    El juicio de desahucio es un proceso especial y sumario que tiene por objeto que el dueño o arrendador de una finca entregada en arrendamiento pueda recuperarla, ya sea  por falta de pago de la renta o de cantidades asimiladas,  bien porque ha terminado el plazo de duración del contrato de arrendamiento, o por cualquier otra causa de resolución que se establezca en la Ley, por ejemplo, desahucio por precario.

    El juicio de desahucio está regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, art 440.3 y 4.

    Vamos a analizar los dos tipos de juicios de desahucio, según el procedimiento a seguir:

    1) Juicio de desahucio por falta de pago de la renta o de las cantidades asimiladas (p.ej., el pago de los suministros de agua, luz, gas, de comunidad de propietarios etc).

    En este caso, el arrendador puede optar por solicitar del Juzgado sólo la recuperación de la vivienda o local de negocio, es decir, que le entreguen el inmueble o, junto con la recuperación de la finca, reclamar además el importe de las rentas y cantidades adeudadas.  Es decir, acumular el desahucio y la reclamación de cantidad.

    Lo único que ha de discutirse en el juicio de desahucio por falta de pago de la renta o cantidades asimiladas,  es si  se debe o no el importe que manifiesta el demandante no se le ha pagado, por lo que tras el requerimiento judicial, si por el arrendatario no se formula oposición, se da por terminado el procedimiento sin necesidad de que se celebre juicio, y se procede al lanzamiento del inquilino.

    Para interponer la demanda de desahucio es necesaria la intervención de Abogado y Procurador. 

    Cuando se trate de un desahucio por falta de pago de la renta o cantidades que se deban, hay que indicar en la demanda ” si cabe o no” la  enervación de la acción. Esto significa que el arrendatario a lo largo de la duración del contrato tiene la oportunidad de pagar la renta adeudada cuando lo requiera el Juzgado, en cuyo caso si paga, el contrato seguirá vigente. Esto lo puede hacer una sola vez.

    Hay que solicitar del Juzgado que señale, para el caso de que no se oponga al requerimiento que le ha efectuado el Juzgado, una fecha para el lanzamiento y que se ejecute directamente contra sus bienes, en el caso de que se le hayan reclamado el importe de las rentas.

    Admitida la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia, dictará un decreto en el que requerirá al demandado para que en el plazo de 10 días desaloje el inmueble, pague al actor o, en caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba.  También puede consignar judicial o notarialmente dicha cantidad.  En ese mismo plazo puede formular oposición alegando las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.

    En el requerimiento que le hace el Juzgado al demandado, expresará el día y la hora que se hubieran señalado para que tengan lugar la eventual vista de juicio en caso de oposición del demandando, y la fecha del lanzamiento en caso de que no hubiera oposición.

    En el requerimiento se expresará, que en caso de solicitar asistencia jurídica gratuita el demandado, deberá hacerlo en los TRES DIAS SIGUIENTES a la práctica del requerimiento, así como que la falta de oposición al requerimiento supondrá la prestación de su consentimiento a la resolución del contrato de arrendamiento que le vincula con el arrendador.

     En el requerimiento  se le apercibirá al demandado de que, de no realizar ninguna de las actuaciones citadas, se procederá a su inmediato lanzamiento.

     Si el demandado no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere para oponerse o allanarse, el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el juicio de desahucio y se procederá el lanzamiento en la fecha fijada.

    Si el demandado atendiere el requerimiento en cuanto al desalojo del inmueble sin formular oposición ni pagar la cantidad que se reclamase, el secretario judicial lo hará constar, y dictará decreto dando por terminado el procedimiento, y dejando sin efecto la diligencia de lanzamiento, a no ser que el demandante interese su mantenimiento para que se levante acta sobre el estado en que se encuentre la finca, dando traslado al demandante para que inste el despacho de ejecución en cuanto a la cantidad reclamada, bastando para ello con la mera solicitud.

     En el decreto dando por terminado el juicio de desahucio, impondrá las costas al demandado e incluirá las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca.

      Si el demandado formulara oposición, se celebrará la vista del juicio en la fecha señalada dictándose la correspondiente sentencia.

    La sentencia, en el juicio de desahucio por falta de pago se dictará dentro de los 5 días siguientes a la celebración de la vista.

    El  art. 497.2 de la LEC dispone que cuando se trate de sentencia condenatoria de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, o por expiración legal o contractual del plazo, y el demandado citado en forma no hubiera comparecido en la fecha o en el plazo señalado en la citación, la notificación se hará por medio de EDICTOS fijando copia de la sentencia en el TABLÓN DE ANUNCIOS DEL JUZGADO.

    Contra dicha sentencia cabe recurso de apelación a favor del inquilino, pero para poder interponerlo el inquilino tiene que acreditar tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas (art.449.1 LEC).

    Si el inquilino al interponer el recurso ha pagado las rentas debidas pero durante la sustanciación del recurso deja de pagar alguna mensualidad de la renta, el recurso se declarará desierto (art. 449.2 LEC).

    Si el propietario no quiere que el inquilino pueda “enervar” la acción, es decir, pagar y de esta forma paralizar el desahucio, deberá enviarle un requerimiento fehaciente para que pague las cantidades adeudadas con 30 días de antelación a la interposición de la demanda. En cualquier caso, el inquilino solo podrá realizar la enervación una sola vez en toda la vida del contrato.

    2) Desahucio por expiración del plazo contractual o por precario.

    Una vez presentada la demanda de desahucio se le da traslado al demandado para que la conteste por escrito en el plazo de DIEZ DIAS. Si alguna de las partes solicita la celebración de vista, se celebrará el día que se señale por el Juzgado. Si no la solicita ninguna parte y el Juez tampoco la considera oportuna, se dictará sentencia.

    La Ley de Arrendamiento Urbanos (LAU) ha sufrido varias reformas, siendo la última la del año 2013, Ley 4/2013 de 4 de junio, Ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que entró en vigor el 6 de junio de 2013.

    Por un lado, se da prioridad a la voluntad de las partes, reforzándose la libertad de pactos entre propietario e inquilino.  Y por el otro, se facilita la renuncia del contrato de alquiler por parte del inquilino.

    Así, por ejemplo, para los nuevos contratos de alquiler de vivienda, posteriores a la reforma de la LAU, se establece que, el arrendatario tiene derecho a dar por terminado el contrato cuando hayan pasado 6 meses desde el inicio del contrato de arrendamiento.

    La duración mínima del contrato de arrendamiento es de 3 años.

    Esto significa que, sea cual sea la duración acordada por las partes en el contrato de alquiler, el inquilino tiene derecho a que el contrato se prorrogue hasta los tres años.

    La prórroga de la que hablamos es obligatoria para el propietario de la casa o el piso, y voluntaria para el inquilino. Es decir, que las partes podrían pactar una duración inferior a 3 años, pero si el inquilino desea continuar en el inmueble, tendría derecho a ampliar la duración hasta que se cumpla el plazo de los 3 años.

    El artículo 9.1 de la LAU estable que, en relación al plazo mínimo:

    La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes. Si ésta fuera inferior a tres años, llegado el día del vencimiento del contrato, éste se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento alcance una duración mínima de tres años, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su voluntad de no renovarlo.

     

    No procederá la prórroga obligatoria si una vez transcurrido el primer año del arrendamiento el propietario necesitare el inmueble para destinarlo a vivienda permanente para sí mismo o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

    En este caso, si el dueño de la casa o el piso en alquiler quisiera recuperar el inmueble, deberá comunicárselo al arrendatario al menos 2 meses antes de la fecha en que vaya a necesitarla, quedando obligado el inquilino a entregar la vivienda.

    Los desahucios hipotecarios (o lanzamientos)

    La fuerte crisis económica ha ocasionado que muchas familias, que firmaron una hipoteca para comprar su vivienda, hayan visto como, ante la imposibilidad de pagar las cuotas, podrían perderla cayendo en una situación de exclusión social y encontrarse ante un procedimiento de ejecución hipotecaria con la consiguiente subasta y lanzamiento.

    El banco decide reclamar judicialmente el cobro de un préstamo al propietario que no ha pagado entre tres y seis cuotas y que tiene la vivienda como garantía. El proceso se inicia con la presentación de una demanda ejecutiva por impago en el juzgado.

    Se procede a la subasta de la vivienda y su valor se toma de la tasación del bien efectuada para la concesión del préstamo. Una vez la propiedad de la casa pasa a nombre de la entidad o de un tercero, el deudor deja de ser el propietario y se le da un plazo para que abandone la vivienda. Si no lo hace, los funcionarios judiciales pueden pedir auxilio a la Policía para llevar a cabo el desalojo.

    Según la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social existen unos requisitos para que se pueda suspender el lanzamiento:

    1) Que exista un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria. 

    2) Que afecte a una vivienda habitual. 

    3) Que las personas afectadas formen parte de colectivos especialmente vulnerables. 

    4) Que estas personas se encuentren en circunstancias especiales económicas. 

    Para poder acogerse a esta medida, deberán cumplirse requisitos de dos tipos:

    1. Subjetivos. Los colectivos sociales que van a poder acogerse son:

    • Las familias numerosas
    • Las familias monoparentales con dos hijos a cargo
    • Las que tienen un menor de tres años o algún miembro con discapacidad o dependiente
    • Las que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones sociales
    • Las víctimas de violencia de género
    • Los deudores mayores de sesenta años (situación introducida en 2015 con el RD Ley 1/2015, de 27 de febrero)

    2.- Económicos. Las familias que se acojan a esta suspensión deberán cumplir una serie de requisitos económicos entre los que destacan los siguientes:

    • Los ingresos no podrán superar el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual de catorce pagas, salvo que se trate de unidades familiares con persona con discapacidad o dependiente o que conviva con personas con discapacidad o dependientes, en cuyo caso se eleva el límite.
    • En los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar debe haber sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda.
    • La cuota hipotecaria debe ser superior al 50 por ciento de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.
    • El crédito o préstamo garantizado con hipoteca debe recaer sobre la única vivienda en propiedad del deudor y haber sido concedido para la adquisición de la misma.

    LA DACIÓN EN PAGO

    Es la entrega de un bien a cambio de saldar una deuda pendiente de pago. Es un concepto que se ha popularizado últimamente debido al uso de este recurso legal por parte de los bancos españoles con objeto de dar en algunos casos una solución al creciente número de hipotecas impagadas o de dudoso cobro.

    La famosa dación en pago consiste en entregar la vivienda a cambio de cancelar la deuda que se tiene con el banco. Esto solo será posible, si la dación está presente en el contrato hipotecario o si se cumplen una serie de requisitos:

    1. La entidad debe haberse inscrito en el código de buenas prácticas bancarias.
    2. Todos los familiares del deudor deben estar en paro.
    3.  Debe ser la única casa en propiedad.
    4.  El importe de la vivienda no debe ser superior a 200.000 euros.
    5. La hipoteca no debe tener ningún avalista.
    6.  El proceso de ejecución de la hipoteca no debe haber comenzado.
    7.  La casa no puede estar gravada con cargas posteriores.

    Es una alternativa a la ejecución hipotecaria.   Con la figura jurídica de la dación en pago el banco puede dar por extinguida la deuda hipotecaria con el cambio de la titularidad del inmueble a su favor y la recepción de las llaves, liberando al hipotecado de su responsabilidad ilimitada que había asumido en el momento de la firma de la hipoteca.

    La Ley Hipotecaria ya contemplaba la posibilidad de la dación en pago, pero para poder materializarse debía estar pactado entre la entidad financiera y el cliente antes de firmar el préstamo hipotecario y, por tanto, estar especificado expresamente en la escritura hipotecaria.  Al tener que haber un acuerdo entre 2 partes, los bancos históricamente no han optado por la dación en pago y sí por ejecutar la vivienda para con su subasta satisfacer la deuda.

    Para que se pueda conseguir la dación en pago es necesario cumplir una serie de condiciones tanto en cuanto al precio de compraventa y las personas que están dentro del umbral de exclusión.

    El fundamento jurídico a responsabilidad del hipotecado con todos sus bienes presentes y futuros y no solo con el bien inmueble hipotecado lo encontramos en el artículo 105 de la Ley Hipotecaria, que se refiere al artículo 1.911 del Código Civil:

    Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

    Si no podemos pagar la hipoteca, el banco subasta la vivienda. Si nadie puja por ella, queda desierta y se la adjudica la entidad financiera por un 70% de su valor (si la hipoteca grava una vivienda habitual). Si este porcentaje no alcanza el total de deuda pendiente más los gastos, la persona que pierde el inmueble sigue con una deuda por el resto. Responde durante el resto de su vida con todos sus bienes, presentes y futuros

    Pese a ello, sí es posible limitar la responsabilidad del hipotecado a la pérdida del inmueble, en base al artículo 140 de la Ley Hipotecaria, que dice:

    No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.

    Otra cosa es que los bancos no pacten en sus escrituras de préstamo hipotecario esta posibilidad. Pero existir, existe. Es perfectamente posible pactar en la escritura de los préstamos hipotecarios que la entrega de la casa hipotecada cancele la deuda pendiente del préstamo, manteniendo el resto de características de las hipotecas, sin alteración

  • RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL y Capitulaciones matrimoniales.

    RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL y Capitulaciones matrimoniales.

    9 de Marzo de 2017

    EN EL ESPACIO DE ASESORAMIENTO JURÍDICO DE CASTRO PUNTO RADIO, "CÓDIGO ÉTICO" NOS HABLA DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DE LOS MATRIMONIOS

    En el programa mensual de asesoramiento jurídico de Castro Punto Radio, las letradas de "Código Ético Abogadas y Mediadoras", Marian Filloy y Estrella Cordón, han tratado esta semana sobre un asunto familiar de gran interés: el régimen económico matrimonial y las capitulaciones.

    Unos consejos muy útiles que puedes volver a escuchar o descargar en el siguiente enlace de la página de Podcast de Castro Punto Radio:

    https://www.ivoox.com/programa-codigo-etico-sobre-regimen-e…

    Para más información, Código Ético Abogadas y Mediadoras. En Hurtado de Mendoza, 5 – 1º A. Teléfono 674 588 610.

  • IMPUESTO PLUSVALÍA

    IMPUESTO PLUSVALÍA

    4 de Marzo de 2017

     Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de febrero de 2017, hemos podido leer noticias que inducen a error sobre sus contenido y consecuencias, del tipo de “declarado inconstitucional el impuesto de plusvalía municipal”, o “ya no habrá que pagar plusvalía si se pierde dinero en la venta”.


    La plusvalía -denominada técnicamente como impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana- se calcula atendiendo a dos criterios: el valor catastral del bien y los años durante los que el propietario ha sido titular del mismo.


    ¿Qué es la plusvalía municipal?


    El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU, comúnmente conocido como “plusvalía municipal”) es un impuesto directo, real, objetivo, instantáneo, de establecimiento potestativo por los Ayuntamientos mediante ordenanza (en la práctica, lo regulan todos), que grava el incremento de valor que experimenten los terrenos de naturaleza urbana (inmuebles rústicos no) que se ponga de manifiesto como consecuencia de la transmisión de la propiedad de los mismos por cualquier título o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre dichos terrenos.

    Por tanto, la base imponible de la plusvalía municipal está constituida únicamente por el valor catastral del suelo, sin tener en cuenta el valor de la construcción.


    ¿Cómo acreditar la inexistencia de ganancia?


    En un primer impulso, la solución parece sencilla: si el precio por el que se compró es superior al precio por el que ahora se vende, no habrá incremento de valor gravable por la plusvalía municipal.

    Sin embargo, ello es erróneo, porque el precio se refiere al valor total del inmueble, comprendiendo el valor del suelo más el valor de lo construido; y, la plusvalía municipal se paga únicamente por el incremento de valor del suelo -el terreno-, prescindiendo de lo edificado, y con un período máximo de permanencia de veinte años -es decir, que si el inmueble se adquirió hace treinta años, sólo se tiene en cuenta el incremento generado desde hace veinte-. Tampoco serían admisibles estadísticas o informes sobre el variación del valor del suelo experimentada en la zona donde se ubica el inmueble, pues es preciso referenciar la evolución del valor del terreno respecto de cada inmueble concreto.

    La sentencia no ofrece solución alguna, ni siquiera una mera orientación, sobre la forma de acreditar la inexistencia de incremento de valor gravable, pues, ello corresponde determinarlo en exclusiva al legislador. 


    Habrá que esperar a ver cómo se soluciona esta cuestión que ha generado tanta expectación mediática, en muchos casos equivocada sobre el pago del impuesto; tributo que, por otro lado, es voluntario de los Ayuntamientos, si bien la mayoría opta por aplicarlo.


  • REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES

    REGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES

    21 de Febrero de 2017

    El Régimen Económico Matrimonial es ese personaje que acude a todas las bodas sin haber sido invitado en ninguna, ni en el que casi nadie piensa cuando da el trascendental paso, tanto en a nivel personal como patrimonial, de contraer matrimonio, sea civil o canónico. Abundando en lo anterior, si preguntáramos a un grupo amplio de personas, seguramente nos responderían que eso de las capitulaciones matrimoniales es algo "para muy ricos", parejas de Hollywood y faranduleo en general. Sin embargo, debe desmitificarse la figura y al margen de sentimentalismos propios del momento, conviene centrar el corazón y las finanzas," dando al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios". Conviene informarse del tipo de régimen que, de entre los legalmente regulados, más nos convenga a nuestras circunstancias económicas y personales y las de nuestro futuro cónyuge. No tiene la misma implicación un régimen de gananciales, por ejemplo, cuando los dos cónyuges son funcionarios o trabajadores por cuenta ajena, que si uno o los dos son empresarios, autónomos o emprendedores. El grado de implicación de los bienes familiares en la actividad profesional de los cónyuges varía en uno u otro caso, y harán recomendable fijar uno u otro régimen en función de estas circunstancias.

    Pero no nos asustemos, en esta vida casi todo tiene solución, y un supuesto error de apreciación al contraer matrimonio, puede solucionarse después de haberlo contraído, tal y como vamos a ver más adelante a lo largo de este artículo, otorgando capitulaciones matrimoniales antes o después de la celebración del matrimonio, pero en ningún caso, después de su disolución. En nuestro sistema legal los artículos 1315 a 1444 del Código Civil español, se contempla todo lo referente al Régimen Económico Matrimonial, a su funcionamiento, disolución y a su liquidación.

    Como ya se ha dicho, antes del matrimonio o después de celebrado éste, la pareja puede realizar las capitulaciones matrimoniales, que son aquellas disposiciones en las que estipulan, modifican o sustituyen el régimen económico de su matrimonio y cualquier otra disposición matrimonial, las cuales deben elevarse a escritura pública para que sean válidas. A falta de capitulaciones matrimoniales, o cuando éstas son ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales o el que establezca el derecho foral propio (por ejemplo, en Cataluña, Aragón, Navarra, Islas Baleares y País Vasco, los regímenes económicos matrimoniales presentan una serie de particularidades propias, en unas ocasiones similares al régimen de gananciales y en otras al de separación de bienes). Las modificaciones del régimen económico matrimonial realizadas durante el matrimonio no perjudicarán en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros.

    El régimen económico matrimonial pueden decidirlo los esposos entre tres sistemas diferentes: la sociedad de gananciales, la participación o la separación de bienes. 1. Por la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de ellos durante el matrimonio, los cuales les serán repartidos por mitades al disolverse el mismo. 2. En el régimen de participación, cada uno de los cónyuges adquiere el derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente. A cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían antes de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir después por

    donación, herencia, compraventa, etc. 3. En el régimen de separación de bienes, pertenecen a cada cónyuge los bienes que tenía antes del matrimonio y los que adquiera después por cualquier título como donación, herencia, compraventa y, además, corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de sus bienes.

    Existen los llamados bienes privativos de cada uno de los cónyuges, es decir, aquellos bienes que no forman parte de la sociedad de gananciales y pertenecen exclusivamente a cada cónyuge, como los bienes y derechos que tenían antes del matrimonio, los que adquiere después a título gratuito por una herencia o un legado o una donación, los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos, los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno sólo de los cónyuges, los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona que no son transmisibles entre vivos, el resarcimiento por daños provocados a uno de los cónyuges o a sus bienes privativos, las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor, los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante de un establecimiento o explotación de carácter común.

    1. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES:

    Son bienes gananciales: los bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges; los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales; los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad matrimonial, bien para uno sólo de los esposos; los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho; las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si en la formación de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, corresponderá proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.

    La gestión, administración y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, mientras no se disuelva la sociedad de gananciales, esto es, mientras no se disuelva el matrimonio por divorcio ni se declare nulo ni se decrete judicialmente la separación de los cónyuges, ni mientras los cónyuges acuerden un régimen económico distinto. También cesará la administración y disposición conjunta de estos bienes gananciales, por decisión judicial, a petición de uno de los cónyuges, cuando el otro cónyuge ha sido judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o en concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia; igualmente, cuando el otro cónyuge esté realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que supongan fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad; cuando los cónyuges lleven separados de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar; cuando exista incumplimiento grave y reiterado del deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas; cuando se produzca embargo por culpa de uno de los cónyuges por deudas propias; también dejarán de administrarse conjuntamente los bienes gananciales por el fallecimiento de uno de los cónyuges.

    Para realizar actos de disposición sobre los bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges. Sin embargo, uno solo de los cónyuges puede

    realizar gastos urgentes o de necesidad, aunque tengan el carácter de extraordinarios. Cada uno de los cónyuges puede disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales, siempre que se respeten las legítimas. También puede cada cónyuge, sin el consentimiento pero con el conocimiento del otro, disponer del dinero que le sea preciso según las circunstancias de la familia para el ejercicio de su profesión o la administración de los bienes privativos. Son válidos los actos de administración de los bienes y los de disposición (como venta, alquiler, cesión, etc.) si el que dispone de ellos es el titular o si dichos bienes se encuentran en su poder. Cuando como consecuencia de un acto de disposición realizado por uno solo de los cónyuges, éste haya obtenido un beneficio para él, perjudicando los intereses de la sociedad de gananciales, deberá a la sociedad el importe en que se cuantifiquen estos daños. Esto mismo es aplicable en el caso de que uno de los cónyuges actúe en fraude de los derechos de su consorte, siendo rescindible o anulable en este caso el acto realizado.

    Los Tribunales pueden conferir la administración de la sociedad de gananciales a uno solo de los cónyuges cuando el otro sea incapacitado judicialmente, o cuando haya abandonado la familia o exista separación de hecho.

    La sociedad de gananciales debe asumir los gastos que se deriven del sostenimiento de la familia, alimentación, vestido y educación de los hijos comunes y de los no comunes que convivan en el núcleo familiar; la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes; la administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges; la explotación regular de negocios o desempeño de la profesión u oficio de cada cónyuge; las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, si no se pacta que serán abonadas con cargo a bienes de carácter privativo. Los bienes gananciales deberán abonar las deudas contraídas por un solo cónyuge, siempre que éstas se contraigan en el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión ordinaria de los bienes gananciales. Aunque exista separación de hecho, si los gastos se realizan para el sostenimiento, previsión y educación de los hijos, serán a cargo de la sociedad de gananciales.

    Si los bienes son adquiridos por uno de los cónyuges a plazos mientras está vigente la sociedad de gananciales, tendrán carácter ganancial si ganancial fue el origen del primer desembolso que se hizo, independientemente de que el resto de las cuotas fueran pagadas por uno solo de los cónyuges. Por el contrario, si el primer desembolso fue privativo, el bien será privativo. Si los bienes son adquiridos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales, tendrán siempre el carácter de privativos aunque la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. En esta norma se exceptúa la adquisición de la vivienda y los enseres o ajuar para los que se entiende que, si fueron adquiridos en parte con dinero privativo y parte ganancial, corresponderán al cónyuge que realizó la aportación y a la sociedad de gananciales en proporción a la aportación que cada uno de ellos realizase. Por su parte, las mejoras realizadas en los bienes, tendrán el mismo carácter de los bienes a los que afecten, sin perjuicio del derecho de repercusión de los gastos que en su caso corresponda; esto es, si las mejoras se realizaron sobre bienes privativos con dinero ganancial, el cónyuge titular de estos bienes privativos será deudor a la sociedad de gananciales del importe de las reparaciones y viceversa.

    En caso de concurso de acreedores de la sociedad de gananciales por situación de insolvencia derivada de las deudas matrimoniales, el deudor, que puede ser uno de los

    esposos o los dos conjuntamente, que por encontrarse en estado de insolvencia no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, puede solicitar la declaración de concurso, debiendo justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, la cual se presume cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario, indicando en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio y acompañando un inventario de bienes y derechos y la relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad de cada uno, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas.

    Cada cónyuge responde con su patrimonio de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para saldar sus responsabilidades, responderán de dichas deudas con la mitad que les corresponda de los bienes gananciales. Así, el acreedor puede solicitar que se disuelva la sociedad de gananciales y que el deudor le pague con el importe de los bienes que le sean atribuidos tras la misma. En estos casos, después de la liquidación de la sociedad de gananciales, los cónyuges se regirán por el sistema económico de separación de bienes, salvo que en el plazo de tres meses contados desde la disolución, opten en escritura pública por el sistema de gananciales.

    Para liquidar la sociedad de gananciales es necesario confeccionar un inventario en el que se hará constar tanto el activo como el pasivo de la sociedad de gananciales.

    El activo estará integrado por: Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución de la sociedad, debiendo expresarse el valor de los mismos. En el caso de que uno de los cónyuges hubiese procedido a la venta fraudulenta de alguno de los bienes, debe indicarse qué valor tendrían si se conservasen en el patrimonio de la sociedad. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad en nombre de cada cónyuge y que constituyen, en definitiva, un derecho de crédito de la sociedad contra el cónyuge.

    El pasivo estará integrado por: Las deudas que tenga pendientes de pago la sociedad. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando al haber sido consumidos en interés de la sociedad deban ser devueltos en metálico al cónyuge que los aportó. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno sólo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad. El valor del activo se destinará a satisfacer las deudas de la sociedad y el exceso se dividirá entre los cónyuges por partes iguales. El resultado de esta operación podrá ser positivo o negativo. En este último caso, cada uno de los cónyuges responderá de las deudas de la sociedad de gananciales con sus bienes privativos.

    La liquidación de la sociedad de gananciales puede realizarse consensualmente en el correspondiente expediente de separación o divorcio de mutuo acuerdo, mediante el convenio regulador o notarialmente; también puede realizarse judicialmente si es contencioso el divorcio o la separación, mediante el respectivo procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial. Tras la liquidación, debe anotarse en el Registro de la Propiedad el cambio de la titularidad de los bienes inmuebles que se atribuyan a cada cónyuge, tras el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ante la Consejería de Hacienda de la Comunidad

    Autónoma competente. También deberá satisfacerse ante el Ayuntamiento, el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana ("Plusvalía").

    2. EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN:

    El régimen de participación consiste en el derecho que tiene cada cónyuge a participar en las ganancias obtenidas por el otro durante el tiempo de vigencia del régimen (a efectos de la declaración del Impuesto sobre el Patrimonio se estará a lo dispuesto para el régimen de separación de bienes). A cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición de los bienes que le pertenecen cuando comienza el régimen de participación en las ganancias, así como los que adquiera durante el mismo por cualquier título como compraventa, donación, herencia, etc. Si se adquiere junto con el cónyuge algún bien o derecho, les pertenecerá a los dos. El régimen de participación se extingue por las mismas causas que el régimen de gananciales y le es aplicable lo dispuesto para la disolución de la sociedad de gananciales.

    Cuando se extingue el régimen de participación, las ganancias se determinan por la diferencia que exista entre el patrimonio inicial y el patrimonio final que tenga cada cónyuge. El patrimonio inicial está compuesto por: a) El activo: Los bienes que pertenezcan al cónyuge al empezar el régimen de participación y los adquiridos después por cualquier título (compra, herencia, donación, legado… etc.). b) El pasivo: Del activo anterior deben restarse las cantidades que tenga que satisfacer el cónyuge porque las tuviera pendientes al empezar el régimen o las que se deriven de la adquisición de los nuevos bienes, ya sea por compra o por herencia, donación o legado siempre que estos gastos no sean superiores al importe de lo adquirido. Si el pasivo es superior al activo, se entiende que no existe patrimonio inicial. El patrimonio final está formado por: a) El activo: Los bienes y derechos de los que sea titular cada cónyuge cuando termine el régimen de participación. b) El pasivo: Debe deducirse del activo, las obligaciones que todavía no se han satisfecho. También debe incluirse en el patrimonio final, el valor de los bienes de los que cada uno de los cónyuges hubiera donado o regalado sin el consentimiento del otro cónyuge.

    A los bienes que constituyan el patrimonio final se les debe dar el valor que tuviesen en el momento de la terminación del régimen; y los que se vendieron o regalaron fraudulentamente, se les da también el valor que según su estado, hubiesen tenido a la fecha de la terminación del régimen de participación. Los créditos que uno de los cónyuges tenga frente al otro, también se incluyen en el patrimonio final como activo en el caso del titular del crédito y como pasivo en el caso del cónyuge deudor. La ganancia será la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cónyuge, si arrojan un resultado positivo. Pero si el resultado positivo es el mismo en ambos casos, no existirá ganancia y, por tanto, los cónyuges no tendrán nada que repartir.

    Si el resultado positivo es mayor en uno de los patrimonios de los cónyuges respecto al otro, el que ha obtenido un resultado menor recibe la mitad de la diferencia entre el incremento de su patrimonio y el del otro cónyuge. Si sólo uno de los patrimonios arroja un resultado positivo, el derecho a la participación consistirá para el cónyuge que no ha obtenido beneficios, en la mitad del incremento que haya experimentado el patrimonio del otro cónyuge. Puede pactarse que la participación en las ganancias entre los cónyuges, sea distinta al 50%, pero tendrá que aplicarse a los dos cónyuges por igual y en la misma proporción para ambos patrimonios, siempre y cuando no existen hijos no comunes.

    El importe de la participación en las ganancias debe abonarse en dinero, aunque judicialmente puede otorgarse un aplazamiento que no debe ser superior a tres años; debe asegurarse que el pago de la deuda y de los intereses que genere dicho aplazamiento queden suficientemente garantizados (puede ser un aval bancario). También puede abonarse el importe de la participación en las ganancias mediante la adjudicación de bienes concretos al cónyuge, ya sea porque así lo han acordado las partes o porque lo determina una resolución judicial. Si en el patrimonio del cónyuge deudor que debe abonar la participación no hubiera suficientes bienes para satisfacer la cantidad que corresponda, el cónyuge acreedor podrá impugnar las donaciones que hubiese realizado sin su consentimiento o en fraude de sus derechos; para realizar esta impugnación, el cónyuge dispone de dos años desde que se extinga el régimen de participación en las ganancias.

    3. El RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES:

    En el régimen de separación de bienes cada cónyuge conserva la propiedad de todos sus bienes obtenidos antes y durante el matrimonio. De esta forma el cónyuge que genera los rendimientos se entiende que es el único titular, al igual que lo será de los frutos que se obtengan, independientemente de que exista matrimonio. En caso de que no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho concreto, corresponderá a ambos por mitad. Se aplica el sistema de separación de bienes, cuando lo hayan pactado los cónyuges en forma expresa en las capitulaciones matrimoniales manifestando que no desean regirse por el régimen de gananciales. Y cuando así lo disponga el derecho foral, si éste existiera, en el lugar donde se celebra el matrimonio, como sucede por ejemplo en Cataluña.

    Los principales efectos del régimen de separación de bienes son los siguientes: Los dos cónyuges contribuyen al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, salvo que acuerden otra cosa, lo hacen en proporción a sus respectivos recursos económicos; el trabajo realizado en el hogar familiar, es considerado como contribución a las cargas del matrimonio y da derecho a que se pueda reconocer a favor del cónyuge que trabaja en el hogar, una compensación económica que se fijará judicialmente cuando se extinga el régimen de separación de bienes; si uno de los cónyuges realiza la gestión de los bienes del otro, se entiende que actúa como un mandatario y se le puede exigir responsabilidades por esta actuación. No se rinden cuentas de la administración de los frutos o rentas obtenidos de estos bienes si se destinan al mantenimiento de la familia. Las obligaciones que cada uno de los cónyuges contrae son de su exclusiva responsabilidad.

  • Decreto-Ley 1/2017,  20 de enero / Procedimiento para reclamar la cláusula suelo

    Decreto-Ley 1/2017, 20 de enero / Procedimiento para reclamar la cláusula suelo

    8 de Febrero de 2017

    EN EL ESPACIO DE ASESORAMIENTO JURÍDICO DE CASTRO PUNTO RADIO, EL DESPACHO DE ABOGADAS "CÓDIGO ÉTICO" NOS AMPLÍA LA INFORMACIÓN SOBRE LAS CLÁUSULAS SUELO DE LAS HIPOTECAS

    En el espacio de asesoramiento jurídico de Castro Punto Radio, las letradas de "Código Ético Abogadas y Mediadoras" han vuelto a tratar esta mañana el polémico asunto de las Cláusulas Suelo, de nuevo de actualidad por la publicación hoy mismo de un Real Decreto-Ley del Gobierno de España acerca de "medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo". 

    Es la aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia europeo, que declaró en diciembre ilegal "la limitación temporal en la devolución de lo cobrado de más por la aplicación de cláusulas suelo abusivas en este tipo de créditos".

    Un programa muy interesante que puedes volver a escuchar en la Redifusión del espacio "Protagonistas" esta noche, a partir de las 22:30 horas, o bien en este enlace de la página de Podcast de Castro Punto Radio:  

    Aquí

  • Decreto-Ley 1/2017,  20 de enero / Procedimiento para reclamar la cláusula suelo

    Decreto-Ley 1/2017, 20 de enero / Procedimiento para reclamar la cláusula suelo

    8 de Febrero de 2017

    EN EL ESPACIO DE ASESORAMIENTO JURÍDICO DE CASTRO PUNTO RADIO, EL DESPACHO DE ABOGADAS "CÓDIGO ÉTICO" NOS AMPLÍA LA INFORMACIÓN SOBRE LAS CLÁUSULAS SUELO DE LAS HIPOTECAS

    En el espacio de asesoramiento jurídico de Castro Punto Radio, las letradas de "Código Ético Abogadas y Mediadoras" han vuelto a tratar esta mañana el polémico asunto de las Cláusulas Suelo, de nuevo de actualidad por la publicación hoy mismo de un Real Decreto-Ley del Gobierno de España acerca de "medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo". 

    Es la aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia europeo, que declaró en diciembre ilegal "la limitación temporal en la devolución de lo cobrado de más por la aplicación de cláusulas suelo abusivas en este tipo de créditos".

    Un programa muy interesante que puedes volver a escuchar en la Redifusión del espacio "Protagonistas" esta noche, a partir de las 22:30 horas, o bien en este enlace de la página de Podcast de Castro Punto Radio:  

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  • CLÁUSULA SUELO y otras cláusulas también abusivas en las hipotecas

    CLÁUSULA SUELO y otras cláusulas también abusivas en las hipotecas

    10 de Enero de 2017

    ¿Que es la cláusula suelo?

    La cláusula suelo o suelo hipotecario es una cláusula contractual que establece un límite mínimo al interés a aplicar en la cuota aunque el tipo de interés baje.

    La mayoría de hipotecas en España están referenciadas al Euribor.  Se trata de una tasa de intereses que se calculan a nivel europeo y que fluctúa constantemente. Los bancos, cuando conceden un crédito, por regla general, exigen en la devolución el pago de ese euríbor más un diferencial. La cuestión es que, ante la fluctuación constante del euríbor, en muchas hipotecas se incluyen cláusulas de suelo y techo. Significaba que el banco incluía en los contratos unos topes máximos sobre los que los intereses no crecerían aunque el euríbor subiera por encima (techo) y unos topes bajo los que los intereses nunca podrían reducirse (suelo).

    En el año 2008, el Euribor superó el 5%, pero el techo no se activó pq las entidades bancarias habían colocado el techo por encima del 13%.  A partir del año 2009, el Euribor comenzó a bajar vertiginosamente situándose por debajo del 3% e incluso del 1%, y se activaron las cláusulas suelo, lo que supuso que la cuota de pago de los hipotecados no se adaptó a ese interés, las limitaciones estaban fijadas, en general, entre el 2% y el 3%, un porcentaje que era fácil de alcanzar, especialmente en comparación con el nivel tan elevado marcado en los techos.

    Ante la imposibilidad de miles de hipotecados para aprovechar la bajada del euríbor, muchos descubrieron que sus contratos tenían cláusulas suelo. Comenzaron a llegar las denuncias, ya que muchos clientes aseguraban que no conocían su existencia y que las diferencias entre los suelos y los techos eran abusivas.

    En principio, la aplicación de este tipo de cláusula no es contraria a la ley, según está establecido el Banco de España y la Ley Hipotecaria. En cambio sí lo es cuando tienen un carácter abusivo y cuando las entidades financieras no informan de su presencia.

    ¿Cómo sé si mi hipoteca tiene suelo?

    La aplicación de la cláusula aparece en la escritura del préstamo hipotecario. Se suele identificar bajo epígrafes con títulos como “límites a la aplicación del interés variable”, “límite de la variabilidad” o “tipo de interés variable”. Son cinco o seis líneas en las que se establece que el interés nunca podrá ser inferior, en el caso del suelo, o superior, en el caso del techo, a un porcentaje determinado.

    La cláusula suelo únicamente afecta a las hipotecas variables, por lo tanto no inciden en los préstamos hipotecarios a tipo fijo, ya que este tipo de hipotecas no están referenciados a ningún índice como por ejemplo, el euríbor: Por tanto, la cuota es la misma durante toda la vida de la hipoteca ya que siempre cuentan con el mismo interés, salvo modificación pactada por ambas partes.

    Otra forma de descubrir si tenemos cláusula suelo es comprobando los recibos de la hipoteca donde se indica claramente el tipo de interés aplicado. Además, si disponemos de una hipoteca variable, deberíamos haber notado un ahorro en las cuotas durante estos últimos meses, ya que el euríbor actual cotiza en mínimos (concretamente, lleva tres ejercicios en negativos) y 7 años atrás lo hacía a máximos.

    Demostrar que la cláusula suelo es ilegal:

     

     1.-Si el banco no nos explicó en qué consistía la cláusula suelo y cómo afectaría en las mensualidades antes de la firma del contrato.  Falta de transparencia.  Hoy en día, los bancos están obligados a entregar un folleto explicativo donde se detallen todas las características de la hipoteca y asegurarse de que los clientes entienden a qué se comprometen.

    2.-  Si existe una gran diferencia entre los valores aplicados de suelo y el techo en el contrato hipotecario.

    Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013

    Esta  Sentencia consideró abusivas las cláusulas suelo, ya que los consumidores no habían sido adecuadamente informados acerca de la carga económica y jurídica que les imponían esas cláusulas. No obstante, el Tribunal Supremo decidió limitar los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de esas cláusulas, de modo que sólo produjera efectos de cara al futuro, a partir de la fecha en que se dictó la sentencia.

    Dos Juzgados plantearon la cuestión al Tribunal de Justicia Europeo, teniendo en cuenta que una cláusula nula no vincula a los consumidores y se tiene que tener por no puesta.

    SENTENCIA DE TJUE DE 21 DE DICIEMBRE DE 2016

     

    DICE QUE: Que la consecuencia de su nulidad será siempre el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

    Que el juez nacional que declara nula la cláusula está obligado a imponer la obligación de devolución de los importes cobrados de más como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula por la entidad.

    Tal limitación da lugar a una protección de los consumidores incompleta e insuficiente, por lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas.  El Tribunal de Justicia explica que incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula abusiva, de tal manera que se considere que dicha cláusula no ha existido nunca y que, de este modo, no produzca efectos vinculantes para el consumidor. La declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

    La inclusión de una clausula suelo en un préstamo hipotecario es, en principio, LEGAL. Sin embargo, tal y como ha dictado el Tribunal Supremo recientemente, no se cuestiona su legalidad si no su falta de transparencia, e información al cliente, a la hora de constituirse y firmarse el préstamo.

    Las cláusulas suelo de un crédito hipotecario son un elemento definitorio del objeto principal del contrato y no pueden ser tratadas por las entidades financieras, como si se trataran de un elemento secundario o accesorio del contrato. De tal forma que “… se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluye la atención del consumidor”.

    Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

    A mayor abundamiento, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista.

    La sentencia del Juzgado N. 10 de Oviedo fue la primera en aplicar la resolución del TJUE sobre las cláusulas suelo tan sólo unas horas después de que ésta se publicara.  El fallo declara la nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 30 de julio de 2003, y condena a la entidad bancaria, el Banco de Sabadell, a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula desde cada cobro indebido desde la constitución del contrato hasta la fecha de la presente sentencia.

    La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 declaró nula una cláusula similar, estableciendo que son nulas las cláusulas que "imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles del mpuesto de Actos Jurídicos Documentados”.

     

    En primer lugar se deberá hacer una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco o Entidad con quien se contrató el préstamo hipotecario.  Transcurridos dos meses desde dicha reclamación, haya contestado o no el Servicio de Atención al Cliente, y siempre que la respuesta, en caso de haberla, haya sido negativa, se podrá proceder a interponer la correspondiente demanda judicial. 

    Lo que se ha de solicitar en la demanda que se plantee ante el Juzgado, será la nulidad de la cláusula por abusiva, y la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicho pacto, los que deberán de ir perfectamente documentados con sus correspondientes facturas. Por el tipo de procedimiento que se ha de interponer, será necesaria la intervención de Abogado y Procurador.

    Al no permitirse una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, haciendo recaer su totalidad sobre el deudor, se genera un desequilibrio al consumidor, por lo que la cláusula es abusiva.

    La constitución de la hipoteca a favor del banco se realiza ante notario, se inscribe en el registro de la propiedad y está sujeta al pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Es el banco el mayor beneficiado de la formalización de la hipoteca, aunque sea el consumidor quien en la práctica paga todos los gasto.

    La Sentencia del Tribunal Supremo entiende que la cláusula que traslada todos los gastos de hipoteca al consumidor es abusiva, ya que no hay negociación alguna en torno a estos gastos. La sentencia afirma que no es justo que el consumidor asuma la totalidad de los gastos

    El plazo, para aquéllas hipotecas que se encuentran todavía vigentes, es el de cuatro años a contar desde el día siguiente a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, dicho plazo finalizará el 24 de diciembre de 2019; y para aquéllas que hayan sido totalmente abonadas, se podrá proceder a la reclamación, si su total pago se hizo dentro del plazo de los 4 años anteriores al 23 de Diciembre de 2015. 

  • Gestación subrogada/ Prestación de maternidad

    Gestación subrogada/ Prestación de maternidad

    3 de Enero de 2017

    El Tribunal Supremo reconoce por primera vez el derecho de los padres de hijos nacidos por gestación subrogada a cobrar prestaciones maternidad


    La Sala de lo Social ha reconocido por primera vez el derecho de los padres de hijos de vientres de alquiler a cobrar las prestaciones por maternidad reconocidas por la Seguridad Social.

    En una nota informativa, el Pleno ha hecho pública su decisión de estimar los recursos de casación para la unificación de doctrina planteados, en un caso, por una mujer que tiene un hijo mediante un contrato de gestación por sustitución, que está inscrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles; y en el otro caso, el de un hombre que concertó una reproducción asistida en la India con su material genético. En este último caso, la Sala Cuarta transfiere las prestaciones que corresponderían a la madre biológica, que no va a poder disfrutarlas, al padre de las dos niñas.

    La Seguridad Social les había denegado las prestaciones sobre la base de la Ley de Reproducción Asistida que considera nulos los contratos de maternidad por sustitución.


  • TJUE: nulidad y efectos retroactivos de las cláusulas suelo

    TJUE: nulidad y efectos retroactivos de las cláusulas suelo

    21 de Diciembre de 2016

    EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DECLARA LA RETROACTIVIDAD TOTAL DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO.
    Ello significa que los bancos deben devolver todo el dinero cobrado de más a los clientes afectados por la existencia de cláusulas suelo en sus hipotecas, al haber rechazado que se pueda aplicar una retroactividad limitada en el tiempo por ser “incompleta e insuficiente”.
    Por tanto, todas las cantidades cobradas de más deben ser devueltas por las entidades financieras desde el inicio del contrato y no a partir del 9 de mayo de 2013, como determinó en su momento el Tribunal Supremo.
    Así mismo pueden reclamarse, según Sentencia del TS de diciembre de 2015, los gastos correspondientes a la formalización de la hipoteca, como son los gastos de Notaría, Registro Propiedad e Impuesto de Actos jurídicos documentados.
    Desde Código Ético os ayudamos a reclamar todas esas cantidades que las entidades bancarias nos han cobrado de más al contratar el préstamo hipotecario.

  • MODIFICACIÓN DE MEDIDAS EN PROCESOS DE FAMILIA

    MODIFICACIÓN DE MEDIDAS EN PROCESOS DE FAMILIA

    11 de Diciembre de 2016



    Cuando se produce un crisis en la  pareja, el cónyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separación o el divorcio o, si se trata de una pareja de hecho con hijos, podrá pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas que quiere que en un futuro rijan su relación con su expareja, respecto de las cuales el Juez, en su sentencia, se tiene que pronunciar.

    Las medidas dictadas en la sentencia de separación o divorcio tienen carácter de definitivas y producen efectos desde el momento de notificación a las partes.

    Entre las medidas de orden público o de derecho necesario se encuentra lo relativo a  la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de visitas de los hijos, los alimentos de los hijos menores y atribución del uso de la vivienda cuando existan hijos menores. 

    El procedimiento judicial de modificación de medidas matrimoniales persigue alterar alguna o todas las cláusulas establecidas en una sentencia de divorcio, separación judicial o guarda y custodia. El proceso puede llevarse a cabo de mutuo acuerdo o de forma contenciosa.

    Establecidas  las medidas correspondientes, para modificar una medida definitiva adoptada en un proceso familiar, conforme resulta de los artículos 91 del Código Civil y 775.1 de la L.E.C , es preciso que concurra una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando la medida cuya modificación se pretende fue adoptada, es decir que se produzca un cambio objetivo de circunstancias, que dicho cambio tenga entidad suficiente, y que no sea meramente coyuntural o esporádico, sino que ofrezca características de cierta permanencia en el tiempo.


    El principio básico que rige esta materia, de carácter fundamental, es el "favor minoris" recogido en la convención de derechos del niño de la O. N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170 ). Ello quiere decir, que deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés superior del menor, que debe, sin duda, ser perfectamente tutelado, conforme dispone el artículo 92.2 del Código Civil y así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que pueden prestarle, tanto de tipo material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y evolutiva del menor, incluso, la voluntad y deseos del menor, siempre que así lo permita la edad y madurez del mismo, a fin de determinar que la voluntad del menor no obedece a un mero capricho o deseo coyuntural del niño, sino a una verdadera necesidad de permanencia con uno de sus progenitores.


    Así,  la pensión alimenticia en favor de los hijos habidos en matrimonio o relación sentimental, y a cargo de los progenitores, aparece regulada en el artículo 93 del Código Civil que determina la obligatoriedad de su fijación y tal artículo entronca directamente con los artículos 142 , 146 y 147 del mismo cuerpo legal , reguladores de los alimentos entre parientes. El artículo 142 establece que "se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica..." y que "los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable" ; el artículo 146 que "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medio de quién los da y a las necesidades de quien los recibe"; y el artículo 147 que "los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna de quien tiene que satisfacerlos".

    Debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres.


    Durante los últimos años se ha producido un notable incremento del trabajo en los juzgados de familia, debido al aumento de las solicitudes de modificación de medidas matrimoniales. La actual crisis económica y la legislación sobre custodia compartida están detrás de este fenómeno


    Cómo se ha indicado, la situación de crisis económica es una de las causas que ha tenido como efecto directo un elevado crecimiento en los Juzgados de familia de los procedimientos de modificación de medidas definitivas respecto a la pensión de alimentos en las que se solicita que las cuantías asignadas en sentencias anteriores sean reducidas por imposibilidad del obligado a pagarlas.


    Para determinar la pensión de alimentos, siempre se aplica un criterio de proporcionalidad. Es por esto, que para poder solicitar una reducción de las mismas, debe probarse de manera fehaciente que los ingresos del obligado al pago de la pensión de alimentos han disminuido notablemente.

    Por otro lado, hay que tener en cuenta que la crisis económica o la situación de desempleo no justifican el impago de la pensión de alimentos. El deber de dar alimentos es de derecho natural y es una de las principales obligaciones de los padres hacia sus hijos.  Por ello, algunos tribunales  han decidido fijar un mínimo vital de pensión de alimentos que puede oscilar, más o menos, entre los 90 euros y los 130 euros mensuales por hijo.



  • Pensión compensatoria

    Pensión compensatoria

    1 de Diciembre de 2016

    Tras la separación o el divorcio, ¿tenemos derecho a una pensión compensatoria?

    Dicha cuestión está regulada en el artículo 97 del Código Civil  que reza, en su redacción actual  dada por la ley de reforma 15/2005 de 8 de julio: 


    "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. 

    En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.".


    El derecho a pensión compensatoria no tiene carácter alimenticio, es un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio puede producir en uno de los cónyuges, teniendo por ello un carácter compensatorio o reparador del descenso del nivel de vida, en relación al que conserve el otro y en función del que venía disfrutando con anterioridad, durante el matrimonio, operando en definitiva, como remedio del desequilibrio económico ocasionado en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.


    Por ello, debe atenderse al tiempo inmediatamente anterior al cese de la convivencia matrimonial, en cuanto que su fin es permitir la continuidad en el disfrute de un nivel de vida o al que se tenía con anterioridad a la ruptura conyugal, y a favor de aquel de los cónyuges que no dispone de medios económicos suficientes que le aseguren aquel nivel de vida.


    No se trata de una pensión alimenticia o de un auxilio para atender necesidades indispensables, sino para paliar o compensar en lo posible el descenso del nivel de vida causado por la ruptura de la convivencia matrimonial, cuando uno de los cónyuges quede, comparativamente, en una posición sensiblemente desfavorable y cuyo origen esté precisamente en el cese de aquella, dado que su finalidad no es otra que colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial, debido al hecho de haber tenido una mayor dedicación al cuidado de la familia, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vinculo matrimonial.


    Existe la posibilidad de que se fije temporalmente dicha pensión, fijación temporal, cuando se evidencie que, ya en el momento de la ruptura de la convivencia, el desequilibrio constatado, base de su reconocimiento, es temporal o coyuntural , susceptible de ser superado en un tiempo limitado con una implicación normal de la persona beneficiaria en su superación, lo que normalmente exigirá la acreditación de la real y efectiva posibilidad de acceso a un empleo que le permita superarlo.


    En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, y así, la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.


    Este artículo 97 no da fórmulas o soluciones matemáticas en orden a su fijación sino solo criterios o conceptos jurídicos indeterminados necesitados de concreción según las circunstancias de cada caso, por lo que las facultades del tribunal son bastante amplias y la valoración debe ser conjunta o global, como lo demuestra el dato de que la enumeración legal no es cerrada ("numerus clausus") sino abierta, cual resulta de la lectura del artículo citado (el Juez "determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:" ..., así como "cualquier otra circunstancia relevante".


    Además de mencionar la cuantía de los recursos económicos entre una y otro, también incluye la edad y salud, la preparación y oportunidades de cara al mercado laboral o mundo profesional, la dedicación a la familia pasada y futura, la duración del matrimonio y convivencia, etc..


    Hay sentencias que señalan que no procede establecer una pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges si no se prueba que la diferencia de ingresos entre ellos trae causa directa del sacrificio asumido por uno  durante el matrimonio.


    También cabe la posibilidad de que las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando así ocurre el obligado al pago puede pedir que se modifique la medida. Para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente.

  • Problemas vecinales

    Problemas vecinales

    30 de Noviembre de 2016

    Las inmisiones, las servidumbres de paso, la desatención de espacios comunes o el ruido, el creciente fenómeno “okupa”, el “Síndrome de Diógenes”, la tenencia de animales, etc., son algunos de los episodios que terminan alterando la convivencia entre vecinos y demandando la resolución de la controversia, bien por vía judicial o de la mediación.
    Desde Código Ético podemos ayudar a resolver dichas cuestiones.

  • ¿separación de bienes o gananciales?

    ¿separación de bienes o gananciales?

    29 de Noviembre de 2016

    En la preparación de una boda se suele invertir mucho tiempo, esfuerzo y, sobre todo, dinero. La preocupación de los novios va desde los detalles de la decoración hasta la distribución de las mesas o la elección del menú desde el primer entrante hasta el último trago después del postre. Pero, ¿cuántos futuros esposos se preocupan por definir el régimen económico de su enlace? Un matrimonio va más allá de una celebración bonita que sella un compromiso personal entre dos personas: se trata de un contrato importante que afecta a la vida de los cónyuges en muchos aspectos, inclusive el patrimonial.Leer más

  • Abogados especialistas en Divorcios Cantabria

    Abogados especialistas en Divorcios Cantabria

    28 de Noviembre de 2016

    SI HAS TOMADO una decisión importante,estamos aquí para hacertelo más facil.

    * Separaciones 

    *Divorcios

    *Reclamación de pensiones 

    *Modificación de medidas 

    *Redacción de convenios

    Llámanos 942 78 41 01

  • Noticias Jurídicas

    Noticias Jurídicas

    28 de Noviembre de 2016

    Portal jurídico de referencia con noticias de actualidad y toda la legislación vigente.
    Actualidad noticias

  • TERTULIA CON MOTIVO DEL DÍA INTERNACIONAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO

    TERTULIA CON MOTIVO DEL DÍA INTERNACIONAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO

    23 de Noviembre de 2016


    Con motivo del Día Internacional Contra la Violencia de Género, Castro Punto Radio ha celebrado hoy una tertulia con las abogadas Estrella Cordón y Mª Angeles Filloy; la concejala de Asuntos Sociales Susana Herrán y Macarena Varga, componente de la junta y ex presidenta de la Asociación de Mujeres Atalaya.

    Con ellas hemos conversado sobre los aspectos legales, sociales y económicos de esta lacra. La incidencia de la violencia de género en Castro, con indicadores muy preocupantes por la cantidad de casos que se registran, y las nuevas medidas que establece la legislación para proteger a las víctimas y a los menores que sufren en estos entornos.

    Este próximo viernes, fecha de la conmemoración, la asociación Atalaya celebrará una manifestación que saldrá a las siete de la tarde desde La Barrera y que finalizará en la Plaza del Ayuntamiento.

    Si no has podido escucharlo, esta noche tienes ocasión de hacerlo en la redifusión de nuestro programa, a partir de las diez y media en el 105.6 FM y en www.castropuntoradio.es

  • Sabemos que hay situaciones complicadas,déjanos ayudarte

    Sabemos que hay situaciones complicadas,déjanos ayudarte

    21 de Noviembre de 2016

    Somos Un bufete de abogadas de alto nivel al alcance de todos los casos. 
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    Contacto tel:942.78.41.01

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  • LA VIVIENDA FAMILIAR CUANDO HAY HIJOS MAYORES DE EDAD

    LA VIVIENDA FAMILIAR CUANDO HAY HIJOS MAYORES DE EDAD

    27 de Octubre de 2016


    En un procedimiento judicial de divorcio o ante la ruptura de una pareja de hecho, con el subsiguiente cese de la convivencia, los cónyuges o progenitores en conflicto mantienen como principal objetivo el conseguir la atribución judicial del uso exclusivo de la vivienda, por las ventajas que ello conlleva.  A esto hay que añadir que en la mayor parte de los matrimonios o parejas de hecho el inmueble destinado a vivienda está gravado con una hipoteca, por tanto, para uno de ellos, la salida del domicilio conyugal le obliga a:

    1)   Procurarse un nuevo inmueble en que alojarse, asumiendo una carga económica que antes no tenía.

    2)   Debe  continuar abonando la mitad de la hipoteca  y,

    3)   En caso de hijos comunes, pagar la pensión de alimentos.

    La consecuencia de esto es clara, ambas partes quieren conseguir que se les atribuya el uso de la vivienda.  Y, evidentemente esto condiciona, en gran medida, las otras pretensiones que deben determinarse ante la ruptura de pareja, en especial la referida a guarda y custodia de los hijos menores, dada la vinculación forzosa y automática existente, según la literalidad del art. 96 del CC entre la atribución de guarda de los menores y la del uso de la vivienda.   Es decir, se atribuye el uso exclusivo de la vivienda familiar a los hijos menores y al cónyuge o progenitor en cuya compañía quedan.

    En caso de existir hijos mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar debe hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor de uno de los cónyuges, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

    Es decir, cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, dejan en situación de igualdad a ambos progenitores ante el derecho de uso de la vivienda familiar,  enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

    En esta nueva situación ya no rige el criterio del interés superior de los hijos menores a efectos de dejar a estos el uso de la vivienda familiar junto con el progenitor al que se le atribuya la guarda y custodia. 

    El uso se atribuye a uno de los progenitores y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y, este tiempo no es el que conviene a los hijos sino al progenitor al que se le atribuya el uso, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ese progenitor los hijos, sino que aquella custodia que se había establecido a su favor durante la minoría de edad desaparece por la mayoría de edad.

    Si los hijos, mayores de edad, necesitaran alimentos, entre los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos, manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

    Por ello, ante esta nueva situación, cesa el derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar y, si no hay acuerdo entre las partes, la vivienda  podrá ser utilizada alternativamente por ambos progenitores.

  • LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

    LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

    25 de Octubre de 2016


    ¿Qué son las participaciones preferentes?


     La CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. 

    Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. 


    El Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.


    La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

    Las participaciones preferentes están reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.


    ¿Qué características tienen?


    Característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. 

    Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.



    ¿Qué deberes debe acatar la entidad bancaria?


    Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. 

    Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. 


    La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.


    Deber de información al cliente


    No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por el cliente y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.


    Si se incumple el estándar de información sobre las características de la inversión que se ofrece a los cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, da lugar a que el cliente padezca un error excusable. 

    Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

    Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 de la Directiva) la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.



    Consecuencias


    Si el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo,  determina en el cliente que los contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

    De ahí que los Tribunales, en infinidad de sentencias hayan declarado la anulabilidad o nulidad relativa de los contratos de participaciones preferentes  así como del canje por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento, ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato. 

    Las condenas a las entidades de inversión es a devolver las sumas invertidas  más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra debiendo los clientes devolver los rendimientos obtenidos con sus intereses legales desde la respectivas liquidaciones.


  • LA PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE

    LA PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE

    20 de Octubre de 2016



    Uno de los sucesos de actualidad es el del crimen de la familia brasileña  en el interior de su chalet de Pioz.  Al parecer el presunto asesino es el sobrino de la familia, Patrick Gouveira, un joven de 20 años que descuartizó a su tío Marcos, a su tía y a sus sobrinos, de uno y cuatro años.


    Teniendo en cuenta los hechos, éstos encajan dentro del art. 140 del Código penal, que establece, entre otros que:


    "1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:


    1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.


    2. Al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas se le impondrá una pena de prisión permanente revisable.”


    La definición de esta nueva pena no aparece en el articulado del Código Penal, sino que se incorpora al Preámbulo de la Ley. Se dice de ella que es una pena de prisión de duración indeterminada. 

    Después del cumplimiento íntegro de una parte relevante de la condena, cuya duración depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza, y acreditada la reinserción del penado, se aplicará el sistema de revisión que dará acceso a la libertad si se cumplen los requisitos que prevé el art. 92 .


    Es una pena compuesta de una fase de privación de libertad indeterminada no inferior a 25 años, cuya ejecución se suspende en el último estadio, con un régimen similar al general. Sin embargo no tiene previsto un límite máximo de duración.


    ¿Cuando puede ser revisada esa pena?


    1.- Por el transcurso de un mínimo de cumplimiento: Con carácter general se fija un mínimo de 25 años de cumplimiento efectivo. Ese mínimo se amplía a 30 años para el penado que hubiera sido condenado por varios delitos y dos o más de ellos estén castigados con una pena de prisión permanente revisable.


    2.-  Que el penado se encuentre clasificado en tercer grado (semi libertad): Según el art. 36 , la clasificación a tercer grado deberá ser autorizada por el tribunal previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, oídos el Ministerio Fiscal e Instituciones Penitenciarias, y no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de 15 años de prisión efectiva, que se eleva a 20 en caso de que la condena lo hubiera sido por delitos de terrorismo. El penado no podrá acceder a permisos hasta haber cumplido un mínimo de 8 y 12 años de prisión respectivamente.


    3.-  Que haya un pronóstico favorable de reinserción: El tercer requisito para acceder a la revisión de la pena es que el Tribunal pueda apreciar un pronóstico favorable de reinserción. Los instrumentos de los que se podrá valer son los informes de evaluación que le remita el centro penitenciario y se abre la posibilidad de solicitar informes a otros especialistas que el Tribunal considere procedente.

    Para formar su convicción respecto a ese pronóstico, el tribunal habrá de tomar en consideración elementos que conciernen al penado (su personalidad, sus antecedentes, su conducta durante el cumplimiento de la pena y sus circunstancias familiares y sociales). También los concernientes al hecho (las circunstancias del delito, la relevancia de los bienes jurídicos que podrían verse comprometidos en los casos de reiteración) y los efectos que quepa esperar de la suspensión y de las medidas que esta conlleva.


    La pena de prisión permanente revisable ha sido duramente criticada y se ha puesto en cuestión su constitucionalidad, señalando que nuestro ordenamiento penal ya contaba con instrumentos idóneos para hacer frente a cualquier tipo de delito. 

    De ahí que muchos aleguen que su constitucionalidad plantea dudas, sobre todo por la indeterminación de su duración, por su incompatibilidad con el derecho a la dignidad de las personas por ser pena inhumana y degradante y difícilmente compaginable con el mandato constitucional que exige que las penas estén orientadas a la reeducación y reinserción social de los penados.


    Se ha destacado también su incompatibilidad con la progresión que incentiva el tratamiento penitenciario. Aunque no está expresamente excluido, no es probable que se concedan permisos. Estos no solo exigen que se haya cumplido una cuarta parte de la condena, lo que se equipara a grandes periodos. Además exigen el correspondiente informe de los equipos penitenciarios.  Las posibilidades de concesión son más bien escasas y lo mismo ocurre con el acceso al tercer grado o al régimen abierto.


    La incorporación de la prisión permanente revisable supone el incremento de la dureza de la penas a límites que pueden llegar a 35 años de cumplimiento efectivo, con la posibilidad muy limitada de acceder a permisos penitenciarios y sin los acortamientos que puedan derivar de distintos beneficios penitenciarios, la progresión a tercer grado o la libertada condicional.


    Nuestro legislador se justifica diciendo que :


    “La nueva pena de prisión permanente revisable es una pena de prisión de duración indeterminada, si bien sujeta a un régimen de revisión: tras el cumplimiento íntegro de una parte relevante de la condena, cuya duración depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza, acreditada la reinserción del penado, éste puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exigencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos".

    Y, en cuanto al principio de proporcionalidad, se trata de una pena que “queda reservada para los delitos de mayor gravedad que podrá ser impuesta únicamente en supuestos de excepcional gravedad -asesinatos especialmente graves, homicidio del Jefe del Estado o de su heredero, de Jefes de Estado extranjeros y en los supuestos más graves de genocidio o de crímenes de lesa humanidad- en los que está justificada una respuesta extraordinaria".


    Detractores y defensores, cada  uno con sus razones, el caso es que la pena de prisión permanente revisable está contemplada en nuestro Código Penal y, en supuestos como el que se indica al comienzo del artículo, parece  justificada su existencia.







  • El Derecho de visita de los abuelos

    El Derecho de visita de los abuelos

    18 de Octubre de 2016

    Dentro de nuestro espacio de asesoramiento jurídico, las profesionales de "Código Ético Abogadas y Mediadoras" han abordado esta mañana un tema tan importante como el Derecho de visita de los abuelos a los nietos en casos de separaciones matrimoniales, fallecimiento de uno de los progenitores, malas relaciones de los abuelos con sus hijos...

    Las letradas Mª Angeles Filloy y Estrella Cordón han explicado la legislación vigente y como actuar según las situaciones que se puedan dar.

    En este enlace se puede escuchar o descargar el programa:

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  • LOS INTERINOS EN LA ADMINISTRACIÓN

    LOS INTERINOS EN LA ADMINISTRACIÓN

    28 de Septiembre de 2016



    La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de septiembre de 2016 que viene a decir  que no se pueden hacer contratos temporales en un puesto permanente, ha provocado la movilización de muchos colectivos de empleados eventuales afectados por la misma situación que dicha sentencia contempla.

    Son miles de personas las que se encuentran contratadas  temporalmente por la Administración pública (en sanidad, educación, justicia, correos, etc.)  y ya, un Juzgado de Vigo ha reconocido a tres enfermeras y seis auxiliares su condición de trabajadoras indefinidas tras concatenar sucesivos contratos temporales.

    Por tanto, tras la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia europeo, los jueces están comenzando a obligar a la Administración a contratar indefinidamente a personal interino en plazas que deberían contar con un puesto fijo, así como a reconocerles su antigüedad desde el momento en el que firmaron el primero de los contratos temporales.

    El TJUE declaraba en la sentencia la ilegalidad en la concatenación de contratos temporales para la cobertura de puestos permanentes en el ámbito del sector público español.  Considera que los nombramientos de duración determinada no pueden renovarse de forma concatenada para desempeñar funciones estables incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo, es decir, el uso de estas designaciones de forma sucesiva no puede utilizarse para atender necesidades permanentes, sino que ha de estar justificado por necesidades temporales.


    Si te encuentras en esa situación, desde Código Ético podemos ayudarte.


  • PENSIÓN COMPENSATORIA

    PENSIÓN COMPENSATORIA

    19 de Septiembre de 2016



    Tras la separación o el divorcio, tenemos derecho a una pensión compensatoria?

    Dicha cuestión está regulada en el artículo 97 del Código Civil  que reza, en su redacción actual  dada por la ley de reforma 15/2005 de 8 de julio: 


    "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. 

    En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.".


    El derecho a pensión compensatoria no tiene carácter alimenticio, es un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio puede producir en uno de los cónyuges, teniendo por ello un carácter compensatorio o reparador del descenso del nivel de vida, en relación al que conserve el otro y en función del que venía disfrutando con anterioridad, durante el matrimonio, operando en definitiva, como remedio del desequilibrio económico ocasionado en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.


    Por ello, debe atenderse al tiempo inmediatamente anterior al cese de la convivencia matrimonial, en cuanto que su fin es permitir la continuidad en el disfrute de un nivel de vida o al que se tenía con anterioridad a la ruptura conyugal, y a favor de aquel de los cónyuges que no dispone de medios económicos suficientes que le aseguren aquel nivel de vida.


    No se trata de una pensión alimenticia o de un auxilio para atender necesidades indispensables, sino para paliar o compensar en lo posible el descenso del nivel de vida causado por la ruptura de la convivencia matrimonial, cuando uno de los cónyuges quede, comparativamente, en una posición sensiblemente desfavorable y cuyo origen esté precisamente en el cese de aquella, dado que su finalidad no es otra que colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial, debido al hecho de haber tenido una mayor dedicación al cuidado de la familia, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vinculo matrimonial.


    Existe la posibilidad de que se fije temporalmente dicha pensión, fijación temporal, cuando se evidencie que, ya en el momento de la ruptura de la convivencia, el desequilibrio constatado, base de su reconocimiento, es temporal o coyuntural , susceptible de ser superado en un tiempo limitado con una implicación normal de la persona beneficiaria en su superación, lo que normalmente exigirá la acreditación de la real y efectiva posibilidad de acceso a un empleo que le permita superarlo.


    En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, y así, la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.


    Este artículo 97 no da fórmulas o soluciones matemáticas en orden a su fijación sino solo criterios o conceptos jurídicos indeterminados necesitados de concreción según las circunstancias de cada caso, por lo que las facultades del tribunal son bastante amplias y la valoración debe ser conjunta o global, como lo demuestra el dato de que la enumeración legal no es cerrada ("numerus clausus") sino abierta, cual resulta de la lectura del artículo citado (el Juez "determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:" ..., así como "cualquier otra circunstancia relevante".


    Además de mencionar la cuantía de los recursos económicos entre una y otro, también incluye la edad y salud, la preparación y oportunidades de cara al mercado laboral o mundo profesional, la dedicación a la familia pasada y futura, la duración del matrimonio y convivencia, etc..


    Hay sentencias que señalan que no procede establecer una pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges si no se prueba que la diferencia de ingresos entre ellos trae causa directa del sacrificio asumido por uno  durante el matrimonio.


    También cabe la posibilidad de que las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando así ocurre el obligado al pago puede pedir que se modifique la medida. Para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente.





  • RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD “DE COMPLACENCIA”

    RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD “DE COMPLACENCIA”

    8 de Agosto de 2016



    SUPUESTO:


    Ana, madre de María, contrae matrimonio con Juan, que no es el padre biológico de María, pero en acta otorgada ante el Juez del Registro Civil la reconoce como hija suya, con expreso consentimiento de la madre.  Dos años después el matrimonio se divorcia, con la consiguiente medida impuesta a Juan de abonar pensión de alimentos a favor de su hija.  Ante esto, Juan presentó demanda de impugnación del reconocimiento de filiación de María, alegando que se trató de un “reconocimiento de complacencia” y pide que se declare la nulidad del acto de reconocimiento por falta del objeto dado que él no es el padre biológico de María.

    Por parte de la madre se contesta a dicha demanda alegando que los hijos no son juguetes que se compran y se desechan según nos aburrimos y esta demanda supone la utilización de la hija como una muñeca que se abandona cuando se termina el juego.   El reconocimiento se hizo por el hoy actor con pleno conocimiento de que la menor no es su hija biológica, luego no existe error invalidante en su consentimiento. 


    Efectivamente, el reconocimiento de María por Juán como hija suya fue un reconocimiento «de complacencia»: sabiendo o teniendo la convicción de que no es el padre biológico de la reconocida, declara su voluntad de reconocerla con el propósito práctico de tenerla por hija biológica suya, con la finalidad jurídica de constituir entre ambos una relación jurídica de filiación paterna como la que es propia de la paternidad por naturaleza.


    Eso diferencia radicalmente los reconocimientos de complacencia de los denominados reconocimientos «de conveniencia»: con la finalidad de crear una mera apariencia de que existe dicha relación de filiación, en orden a conseguir la consecuencia jurídica favorable de una norma (sobre nacionalidad, permisos de residencia, beneficios sociales, etc.).


    Cuestiones jurídicas que se plantean: 

    1.- Si, por razón de ser de complacencia, esos reconocimientos son o no, nulos de pleno derecho.

    La respuesta afirmativa  la sostiene la Dirección General de los Registros y del Notariado en los términos siguientes: «Hay que insistir en la idea de que la regulación de la filiación en el Código Civil español se inspira en el principio de la veracidad biológica de modo que un reconocimiento de complacencia de la paternidad no matrimonial es nulo de pleno derecho y no podrá ser inscrito cuando haya en las actuaciones datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que tal reconocimiento no se ajusta a la realidad».


    2.-  Asumiendo que la respuesta a la cuestión 1ª sea negativa: ¿cabe, o no, que el reconocedor de complacencia de su paternidad provoque la ineficacia sobrevenida del reconocimiento, ejercitando una acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido?


    El planteamiento de esta cuestión presupone distinguir las acciones de anulación del reconocimiento en sí, que combaten directamente la validez del reconocimiento como título de determinación legal de la filiación paterna, de las acciones de impugnación de la paternidad legalmente determinada mediante el reconocimiento; acciones, éstas, que se basan en la inexistencia del título de constitución de la filiación paterna -en no ser el reconocedor el padre biológico del reconocido-, y que, de prosperar, provocarán la ineficacia sobrevenida del reconocimiento.   La acción de impugnación de la paternidad que el reconocedor puede ejercitar es la regulada en el artículo 140.II CC , sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años. Cuando la filiación paterna que determine legalmente el reconocimiento de complacencia sea matrimonial, la acción que podrá ejercitar el reconocedor es la regulada en el artículo 136 CC , sujeta a un plazo de caducidad de un año.


    3.- Asumiendo que la respuesta a la cuestión 2ª sea afirmativa: habiendo contraído matrimonio el reconocedor de complacencia y la madre del reconocido con posterioridad al nacimiento de éste, y habida cuenta de lo que dispone el artículo 119 CC , la acción de impugnación de la paternidad que el reconocedor podrá ejercitar ¿es la regulada en el artículo 136 CC con un plazo de caducidad de un año, o la regulada en el artículo 140.II CC con un plazo de caducidad de cuatro años?


    Sobre estas cuestiones hay que señalar que el reconocimiento de complacencia de la paternidad no es nulo por ser de complacencia. No cabe negar, por esa razón, la inscripción en el Registro Civil de tal reconocimiento de complacencia, aunque el encargado del Registro Civil disponga en las actuaciones de datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que el reconocimiento no se ajusta a la verdad biológica.


    El Código Civil español no establece como requisito estructural para la validez del reconocimiento que éste se corresponda con la verdad biológica. Y ninguno de los requisitos de validez o eficacia del reconocimiento establecidos en los artículos 121 a 126 CC busca asegurar que aquél se corresponda con la verdad biológica, puesto que la falta de tal correspondencia no tiene por qué significar que el reconocimiento sea contrario al interés del menor o incapaz de cuyo reconocimiento se trate.

    Frente al autorizado criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado que invoca las exigencias del principio de veracidad biológica o prevalencia de la verdad biológica pueden y deben cohonestarse con las que impone el principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad de los estados civiles, especialmente en interés de los menores de edad.


    El autor de un reconocimiento de complacencia de su paternidad no pretende (ni por supuesto conseguirá) establecer una relación jurídica de filiación adoptiva con el reconocido. No puede considerarse  que tiene una motivación contraria al orden público, ni contraria a la moral: se constata que los reconocimientos de complacencia de la paternidad son frecuentes, y no se aprecia que susciten reproche social.  Cumplen una función que, normalmente -cuando la convivencia entre el reconocedor y la madre del reconocido perdura-, se ajusta a los deseos y satisface bien los intereses de todos los concernidos. 


    Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 CC si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.II CC si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción.



    No parece justa una visión general de los reconocedores de complacencia como personas frívolas o inconstantes, cuyos caprichosos cambios de opinión no pueda el Derecho tolerar.  La solución de que, aun siendo reconocedores de complacencia, puedan tener esa posibilidad abierta durante los breves plazos de caducidad establecidos con carácter general en los artículos 136 y 140.II CC ,  parece una solución moderada, que conjuga adecuadamente los intereses en juego.


    Como conclusión: En caso de que el autor del reconocimiento de complacencia y la madre del reconocido hayan contraído matrimonio con posterioridad al nacimiento de éste, la acción de impugnación de la paternidad que dicho reconocedor podrá ejercitar será la regulada en el artículo 136 CC , durante el plazo de caducidad de un año que el mismo artículo establece. También será esa la acción, cuando el reconocimiento se haya realizado con anterioridad a la celebración del referido matrimonio, a no ser que hubiera caducado antes la acción que regula el artículo 140.II CC , en cuyo caso, el reconocedor no podrá ejercitar la acción del artículo 136 CC : el matrimonio no abrirá un nuevo plazo de un año a tal efecto.

    Si el reconocimiento es posterior al matrimonio, el dies a quo del plazo de caducidad de un año será el día de la perfección del reconocimiento. Si el matrimonio es posterior, el día de su celebración, aunque, si hubiera caducado antes la acción para impugnar la paternidad no matrimonial, debería denegarse también al reconocedor la acción del artículo 136 CC , pues no parece lógico que disponga de un mayor plazo para impugnar por el simple hecho de haberse casado con la madre.


  • EFECTOS DEL MATRIMONIO CANÓNICO NO INSCRITO EN EL REGISTRO CIVIL

    EFECTOS DEL MATRIMONIO CANÓNICO NO INSCRITO EN EL REGISTRO CIVIL

    20 de Julio de 2016


    Supuesto de hecho:

    Juan y María, con hijos de anteriores parejas, se casan por la Iglesia pero no inscriben el matrimonio en el Registro civil, a fin de que ella no perdiera la pensión de viudedad que cobraba.  Al fallecer Juan y, hacer el reparto de la herencia, uno de sus hijos interpone demanda judicial a fin de que se declarase que su padre nunca estuvo casado con María y así, poder apartarla de la herencia de aquel, por no tener ningún efecto civil.

    El art. 60 del C. Civil señala que, "El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el capítulo siguiente".

    EL artículo 61 del Código Civil establece que, "... el matrimonio produce sus efectos civiles desde su celebración, pero para el pleno reconocimiento de los mismos será necesario su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos de los terceros adquiridos de buena fe por terceras personas".

    La inscripción del matrimonio en el Registro Civil no es constitutiva del estado civil correspondiente, sino que determina los efectos del matrimonio frente a terceros, no inter partes.

    En su consecuencia la inscripción o no del matrimonio contraído no afecta a su existencia y eficacia jurídica, pudiendo acreditarse la celebración del matrimonio por otros medios de prueba ajenos al acta de inscripción.

    La jurisprudencia ha venido reiterando que estamos ante distintas formas de prestar el consentimiento, pudiendo hacerse en forma religiosa cuando en virtud de los acuerdos entre el Estado Español con las distintas confesiones religiosas, así se reconozca.

    Y, concretamente en relación con la Iglesia Católica, se admite la celebración del matrimonio y la prestación del consentimiento matrimonial y éste produce efectos civiles, en virtud del Concordato con la Santa Sede de 3 de enero de 1979.

    Por tanto, los efectos civiles, personales y económicos del matrimonio celebrado tanto de forma civil como religiosa se producen desde su celebración y, la presentación tardía de la certificación eclesiástica y la consiguiente demora en la inscripción del matrimonio canónico, no implica que los efectos civiles del mismo no se produzcan desde su celebración.

    Como ha reiterado la doctrina, la inscripción del matrimonio no tiene efectos constitutivos, pues éstos se producen con independencia de que se haya efectuado o no la inscripción.  La inscripción solo constituye un medio de prueba, al margen de la función de publicidad que el Registro tiene, por ello la ausencia de inscripción no perjudica los derechos adquiridos de buena fe por terceros.

    En consecuencia, el hecho de que el matrimonio canónico no esté inscrito, implica una dificultad de prueba en cuanto a su existencia, pero no puede provocar la grave consecuencia de estimar que el contrayente no está casado o que el matrimonio es inexistente.

    En conclusión, el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, de manera que no es preciso esperar a su inscripción, lo cual es lógico, pues el matrimonio existe desde su celebración, por su naturaleza consensual-formal, siendo todos los efectos inherentes y propios de la relación conyugal constituida, entre ellos los económicos-patrimoniales del sistema estipulado, y en su defecto el de la sociedad de gananciales.

    Lo que depende de la inscripción es su pleno reconocimiento, que no tiene nada que ver con la producción de efectos jurídicos sino con la oponibilidad frente a terceros de alguno de ellos - ex art. 61-3 C. Civil -, porque la inscripción se configura para preconstituir una prueba privilegiada de la existencia del matrimonio, impidiendo que su desconocimiento pueda ser alegado a ciertos efectos por terceros, conforme al criterio doctrinal mas generalizado.

    El matrimonio se puede acreditar con la Certificación Eclesiástica expedida por el párroco de la parroquia donde se celebró, e igualmente con la Certificación Literal de Matrimonio expedida por el encargado del archivo parroquial de la dicha parroquia.  Ambos documentos acreditan, sin ningún género de dudas, que el matrimonio canónico sí se celebró.

  • De nuevo la "libertad de expresión"

    De nuevo la "libertad de expresión"

    12 de Julio de 2016

    Si determinados comentarios exceden de lo que entendemos por "libertad de expresión", que entre en juego el Derecho penal con todas sus consecuencias.


    Dentro del CAPÍTULO IV del Código Penal se encuentran los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas.  Y, en su sección 1, tenemos el art. 510, que establece una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:

    a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.



    3. Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas.


    5. En todos los casos, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y diez años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente.

  • DERECHO AL HONOR VERSUS LIBERTAD DE EXPRESIÓN

    DERECHO AL HONOR VERSUS LIBERTAD DE EXPRESIÓN

    11 de Julio de 2016

    Conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión

     El artículo 20.1.a) de la Constitución reconoce como derecho fundamental el de expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

    El artículo 18.1 de la Constitución reconoce con igual grado de protección ( art. 53.2 de la Constitución ) el derecho al honor.

    El Tribunal Constitucional ha definido su contenido afirmando que este derecho protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella.

    La libertad de expresión se encuentra limitada por el derecho al honor ( art. 20.4 de la Constitución ), si bien este derecho constituye no solo un límite a dicha libertad sino también un derecho fundamental en sí mismo ( art. 18.1 de la Constitución ) que protege un determinado ámbito de dignidad e indemnidad para su titular, por lo que se produce una limitación recíproca entre tales derechos fundamentales y libertades públicas.

    La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, que debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Por ponderación se entiende la operación por la cual, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, se procede al examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

    Desde este punto de vista, la ponderación debe partir de que el derecho a la libertad de expresión, si bien no es superior jerárquicamente, sí ha de considerarse en abstracto, en situaciones de conflicto, prevalente sobre el derecho al honor por su doble significación como derecho de libertad, que atribuye una potestad jurídica a su titular, y como garantía institucional para el debate público y la formación de una opinión pública libre, indispensable para una sociedad democrática.

    La ponderación debe tener en cuenta que la libertad de expresión comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática.

    La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión para decidir cuál de los dos derechos debe prevalecer.

    Ha de tomarse en consideración si la crítica se proyecta sobre una materia de interés general o sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, pues entonces el peso de la libertad de expresión es más intenso. La relevancia pública o interés general constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de expresión cuando las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado.

    La jurisprudencia admite que se refuerza la prevalencia de la libertad de expresión respecto del derecho de honor en contextos de contienda política o de crítica periodística a la actuación de cargos públicos.

    Las expresiones utilizadas en los editoriales de un periódico en tanto constituyan una crítica política al demandante y su gobierno y contengan opiniones o valoraciones relacionadas con la acción de gobierno, están amparadas por la libertad de expresión, incluso cuando la crítica se realiza de modo desabrido, atribuyendo al demandante conductas dictatoriales, prepotentes o despreciativas de los ciudadanos, y se atribuya a su acción de gobierno la realización de actuaciones injustas, favorecedoras de los medios periodísticos de la competencia o de sus allegados.

    El carácter de crítica política que tienen esas expresiones y la relevancia pública del personaje respecto del que se realizan justifica la prevalencia de la libertad de expresión en relación con ese tipo de expresiones, aunque hayan podido resultar molestas o hirientes para el demandante. Así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática.

    La prevalencia que la jurisprudencia constitucional ha otorgado al derecho fundamental a la libertad de expresión cuando entra en conflicto con el derecho al honor de una persona que ocupa un cargo público es funcional. El sacrificio del derecho al honor del cargo público solo se justifica cuando tal libertad se ejercita conforme a su naturaleza y su función constitucionales, esto es, cuando contribuyen al debate político en una sociedad democrática, incluso cuando se haga de un modo hiriente o desabrido. Pero quien desempeña un cargo público, o tiene una relevancia pública por otra razón, no queda completamente despojado de sus derechos de la personalidad, y el empleo reiterado y prolongado en el tiempo de insultos y expresiones vejatorias, desconectadas de la crítica política que se quiere realizar por el medio periodístico e innecesarias para realizarla, no cumple la función constitucionalmente otorgada a la libertad de expresión, por lo que no puede justificar la preponderancia de la libertad de expresión sobre el derecho al honor.

     (STS, Civil sección 1 del 20 de junio de 2016)


  • Programa de radio sobre la letra pequeña de los seguros

    Programa de radio sobre la letra pequeña de los seguros

    29 de Junio de 2016


    LA LETRA PEQUEÑA EN LOS SEGUROS

    1.-  Seguro de hogar

    2.-  Seguro de coche

    3.-  Seguro de vida

    4.-  Seguro Responsabilidad civil perro

    Estadísticamente durante los periodos vacacionales se registran los mayores índices de robos en los domicilios, resultando frecuente que al regreso de las vacaciones  uno se encuentre con que la puerta o alguna de las ventanas ha sido forzada y comprobar que la casa ha sido desvalijada.

    El robo es una cobertura habitual en el seguro de hogar pero en el momento del siniestro, muchos asegurados ven cómo su póliza no cubre ciertos objetos o solo indemniza si este se ha producido en determinadas circunstancias.

    El seguro de hogar señala en el condicionado de la póliza que el robo, para que sea considerado como tal deberá haberse producido con el uso de violencia, intimidación o fuerza en las cosas. Algunos ejemplos de fuerza en las cosas sería que el ladrón haya tenido que escalar; romper la pared, suelo o techo; forzar o romper las cerraduras de los muebles; usar llaves falsas o inutilizar alarmas.

    La diferencia con el hurto está en que la acción de apoderamiento no conlleva violencia, intimidación o fuerza en las cosas.  Por ejemplo, cuando alguien entra en una casa para robar aprovechando que la puerta o la ventana ha quedado abierta.

    Por regla general, las compañías de seguros no cubren el hurto, al entenderse que existe una dejación de responsabilidades por parte del asegurado.

    En general, el objetivo de la cobertura de robo es doble: paliar los daños producidos durante el robo (continente), e indemnizar los objetos sustraídos (contenido).

    A efectos de las coberturas de los seguros de hogar, el continente comprende los daños relacionados con la reparación de cerraduras, puertas o ventanas que los ladrones rompieron para acceder a la vivienda.

    El contenido de un inmueble, está formado por los muebles, los electrodomésticos, los enseres domésticos, las provisiones y víveres y los objetos de uso personal.

    Por lo general, salvo pacto en contrario, las aseguradoras excluyen o indemnizan solo hasta un límite determinado del capital asegurado para el contenido, las joyas y objetos de valor. No obstante, se pueden incluir, contratando una garantía o seguro adicional.

    Es habitual que aunque un seguro de hogar tenga la cobertura de robo ponga una serie de limitaciones  a los posibles robos de bienes situados en espacios abiertos como en terrazas, balcones, jardines, trasteros u otros.  Algunas pólizas de seguro de hogar también fijan una indemnización máxima para los robos en este tipo de espacios.

    También cabe la posibilidad de declarar los bienes que se adquieren a posteriori de la contratación del seguro para incluirlos en la póliza.

    ¿Qué tener en cuenta para evitar sorpresas?

    ▪       Leer con atención las cláusulas y las limitaciones de las pólizas. Como en todos los contratos, es conveniente prestar atención a la letra pequeña y aclarar bien cualquier duda antes de firmar la póliza.

    ▪       Asegurar el valor total del inmueble (el continente) y el contenido: declarar un valor menor buscando una rebaja en el precio de la póliza puede conllevar el riesgo de que, en caso de siniestro, la indemnización no se corresponda con la realidad.

    Asegurar los objetos de valor especial (mobiliario exclusivo, joyas y dinero en efectivo). De no estar detallado y certificado su valor, es probable que la aseguradora no cubra su pérdida. En términos generales, quedan cubiertos por defecto y sin necesidad de incluir una sobreprima, hasta un valor de 3.000 euros.  Un buen consejo es hacer fotografías de los bienes de mayor valor, ya que serán muy útiles para reclamar su importe tras un siniestro.

    1º. Realizar un inventario de todos los objetos que han sido robados, detallando junto a cada uno de los objetos sustraídos, su descripción y la estimación aproximada de su valor, así como facturas y documentos que acrediten la realidad de los mismos. También  deberá hacerse una lista de aquellos objetos que hayan resultado dañados.

    2º.  Cuanto antes se deberá interponer denuncia. En la misma se indicará de forma detallada los objetos desaparecidos y los daños que ha sufrido la vivienda con ocasión del robo, así como la compañía con la que se tiene contratado el seguro de hogar.

    3º. Dar aviso a la compañía aseguradora, cursando la reclamación correspondiente junto con la copia de la denuncia interpuesta. Posteriormente, el perito de la compañía realizará un reconocimiento previo de la vivienda y evaluará los objetos robados y dañados. Y tras dicha peritación deberán esperar a la aprobación de la reclamación, emitiendo la compañía un pago sobre el valor estimado por el perito.

    4º. Revisar el seguro de hogar, a fin de valorar las coberturas que ofrece el seguro contratado.

    Finalmente, reseñar que los seguros de hogar establecen una diferenciación entre el valor a nuevo de los objetos y su valor real. Es decir, el valor de mercado del objeto sustraído, aplicándole la depreciación por el uso y el paso del tiempo, lo cual equivale a una indemnización menor que si se tasase teniendo en cuenta su valor como si fuese nuevo.

     

    ¿Cómo estamos protegidos cuando nos encontramos fuera de nuestra vivienda?

    Es fácil encontrarnos en lugares de gran concentración de personas, y sólo por este hecho, un simple despiste que tengamos puede favorecer que nos sustraigan cualquier pertenencia, o con un simple tirón nos sustraigan el bolso o cosas que lo contengan, y con tanta muchedumbre no poder reconocer a quien nos lo sustrajo o poder intentar defendernos de quien nos realiza el robo.

    Y estas situaciones pueden estar cubiertas por un seguro de hogar, pero… ¿a quién protege el seguro? ¿Sólo al titular? No, el seguro multirriesgo hogar no solo protege al Asegurado principal sino también a los miembros de la unidad familiar que con él conviven. Y esto, que es una tranquilidad, si no conocemos cómo realmente nos cubre el seguro, en estas situaciones, puede ser que nos llevemos una sorpresa en caso de ser necesario utilizar estas garantías, y que el seguro no nos indemnice o no lo haga por la cuantía que compense el daño realmente recibido.

    El seguro de hogar fuera de la vivienda no cubre el hurto, sólo si se produce la sustracción con violencia o intimidación a las personas, por tanto no estará cubierto por ejemplo situaciones como las siguientes:

    ▪       Sustracción de una cartera del bolso que se porta, sin que lo perciba su propietario.

    ▪       Sustracción de un móvil depositado encima de una mesa, que por descuido se pierde de vista y cuando se percata ya no está el teléfono ni se sabe quién lo ha cogido.

    Y otros hechos similares que se producen en descuidos del propietario o propiciados por la muchedumbre.

    Pero sí estarían cubiertos:

    ▪       Sustracción del bolso que se lleva en el brazo, por un tirón.

    ▪       Sustracción de un teléfono móvil mientras se escribe un mensaje porque alguien nos lo quita de las manos.

    ▪       Sustracción de las bolsas con las compras recién realizadas por tirón.

    ▪       Sustracción de los bienes por intimidación a las personas que los llevan consigo, incluyendo el dinero en efectivo…

    Y otros hechos similares

    SEGURO DE VIDA

     

    AL contratar un seguro de vida, invalidez o salud, deberá responder a los denominados cuestionarios de salud. Este deber trae causa en la obligación que tiene la persona que contrata una póliza de seguro de facilitar información, de las circunstancias que delimitan el riesgo que se quiere que sea cubierto por el asegurador. Así, el artículo 10 de  la Ley de Contrato de Seguro establece: “El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la declaración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aún sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él. (…) si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.”

    En los casos de reclamaciones por Seguros de Vida, es muy habitual que las aseguradoras excluyan de la cobertura indemnizatoria las pólizas del seguro de vida basándose en los Artículos 10 y 89 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante LCS) por considerar que existe dolo o culpa grave del asegurado por no haber informado de patologías previas en el Cuestionario de Salud; lo que denominan como “preexistencias”.

    Debe recordarse que la práctica tan extendida en la época del Boom inmobiliario de vender seguros de vida por Agentes Bancarios en funciones del de Seguros, vinculándolos a los préstamos hipotecarios, está siendo valorada mayoritariamente por los Juzgados y Tribunales como falta de presentación del cuestionario; y, por tanto, ante la falta de cuestionario de salud no podrá apreciarse las alegaciones de dichas entidades de existencia de “preexistencia” o de “mala fe del asegurado” (Arts. 10.3 y 89 LCS).

    En este punto es importante apuntar lo que ocurre con muchas de las patologías psiquiátricas, que, de forma habitual tienen como común denominador la falta de conciencia de enfermedad, lo que da a múltiples motivos de defensa en relación a la inexistencia de dolo o culpa grave puesto que al no existir autoconocimiento de sufrir enfermedad es imposible poderla declarar.

    Conforme fija el citado artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro, el tomador tiene el deber de declarar las enfermedades padecidas o que se han padecido, pero es el asegurador quien debe preocuparse en obtener esta información para valorar el riesgo que va a asumir.

    En muchas ocasiones observamos que las aseguradoras invocan el artículo 10 para eludir el pago en los supuestos de siniestros de vida, invalidez o no asumir las obligaciones derivadas de las pólizas salud, argumentado la ocultación por parte del tomador de datos, que de haber sido conocidos por la aseguradora no hubiera aceptado el riesgo o la prima a abonar hubiera sido muy superior.

    Sin embargo, hay que resaltar lo establecido por reiterada jurisprudencia, así como por la mayoría de la doctrina, en el sentido de que la declaración se atendrá a lo que sea preguntado en el cuestionario, no teniendo obligación el tomador de declarar más allá de lo preguntado en el referido cuestionario, sin que pueda el asegurador argumentar el incumplimiento del deber de declarar del tomador. El cuestionario debe contener un interrogatorio detallado sobre el estado de salud del tomador o asegurado, no teniendo validez el cuestionario inespecífico y aquellos que se limitan a un modelo de adhesión o los que son cumplimentados en su contenido por empleados, como ocurre con no poca frecuencia en operaciones crediticias, como por ejemplo, seguros vinculados a la amortización de préstamos hipotecarios limitándose el tomador a plasmar su firma.

    La exoneración del pago en la prestación pactada por la aseguradora sólo puede tener lugar, de conformidad con el párrafo tercero del artículo 10,  en los casos de dolo o culpa grave del tomador en el cumplimiento de ese deber de declaración. Dolo o culpa grave que supone, siguiendo reiterando jurisprudencia, reticencia en la exposición de las circunstancias por el tomador o asegurado conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrar el contrato.

    ▪       ¿El asegurador ha presentado un auténtico cuestionario que contenga preguntas sobre las circunstancias de salud del tomador?

    2      ¿Las preguntas contenidas en el cuestionario son razonablemente detalladas?

    3      ¿El cuestionario presentado ha sido verdaderamente cumplimentado bien por el tomador o bien con la información que este ha proporcionado al asegurador o al mediador?

    4      ¿Cómo ha omitido el tomador una enfermedad o lesión preexistente? ¿Con dolo o culpa grave o con negligencia leve?

    ¿La enfermedad o lesión preexistente omitida ha causado el fallecimiento o la invalidez que constituyen el siniestro?

    La venta en masa de seguros de vida, accidentes o invalidez por medio de compañías de seguros o de entidades bancarias, se viene realizando desde tiempo inmemorial destacando solo las ventajas del seguro como son la protección para la familia y el patrimonio personal. Por el contrario, se presentan al asegurado los cuestionarios de salud como “ mero trámite” para que la póliza entre en vigor.

    Es en el momento de producirse la muerte o invalidez que daría lugar al pago de la indemnización, cuando lo primero que hace la aseguradora es desempolvar el cuestionario de salud, pues sabe que en muchas ocasiones le servirá para rechazar el siniestro acogiéndose a la excusa de no haberse rellenado correctamente el mismo.  Cuando se pide a la compañía el pago es cuando sistemáticamente se pide el historial médico del asegurado, fijándose y recabando información del más pequeño antecedente.

    El banco cuando se pide un crédito le pone como condición contratar un seguro de vida, del que ninguna explicación le da y muchas veces incluso con las respuestas del cuestionario ya contestadas por la propia sucursal bancaria.

    Otras veces, cuando el asegurado ha mostrado el interés en contratar, algunos mediadores o trabajadores de los bancos, pensando más en la comisión que en el interés del cliente, les “ ayudan” en la cumplimentación del cuestionario, asegurando que algunas enfermedades o antecedentes “ no tienen importancia y no son necesarios”, lo que el asegurado da como bueno sin tener idea de la importancia del documento.

    En ese sentido la Fundación Defensa del Asegurado defiende:

    1.- Que compañía debe advertir de manera destacada  que se asegure de la plena conciencia del asegurado, de las consecuencias de no responderse con precisión y minuciosidad ante las preguntas que se somete al asegurado.

    2.- Que deberá tenerse por los tribunales siempre en cuenta la total asimetría de conocimiento técnico y medios entre las propias compañías de seguro y los asegurados. No puede considerarse conforme a la ley un cuestionario realizado por ejemplo a una persona de 50 años, donde declara no haber tenido nunca ninguna enfermedad o baja laboral.

    3.- Que ante cualquier duda de interpretación en los cuestionarios de salud debe resolverse siempre en favor del asegurado.

    4.- Los cuestionarios de salud deberían presentarse al asegurado año a año para la renovación anual, lo que conseguiría mayor concienciación del cliente.

    5.- Que en los seguros de vida o invalidez impuestos por entidades bancarias para concesión o bonificación de determinados préstamos, el recelo sobre el cuestionario debe ser mayor dado que la atención del asegurado en los mismos está muy mermada dado que no es el producto en el que estaba directamente interesado.

    6.- Las compañías disponen de medios materiales suficientes para informarse vía el interesado o mediante revisiones médicas obligatorias, de los antecedentes de salud que puedan influir en la valoración del riesgo.

    7.- En cualquier caso, solo deberá rechazarse el pago si un antedente de salud previo tiene relación directa con la enfermedad o accidente que da lugar a la indemnización pactada.

    El consejo a dar a los asegurados es que no contraten seguros de vida “ con los ojos cerrados”, sino que estudien bien las condiciones generales y particulares de la póliza antes de contratar y contesten y declaren todo factor de riesgo a la compañía. Y ante impago de la indemnización consulten a un buen abogado especializado.

     

    SEGURO RESPONSABILIDAD CIVIL DE ANIMALES DE COMPAÑÍA

     

    Hay que mirar bien la póliza porque puede ocurrir que un perro muerda a otro y lo mate, nos interpone una reclamación judicial por daños morales y es en ese momento cuando nuestra compañía de seguros rechaza hacerse cargo no sólo del siniestro sino de la defensa del asegurado, argumentando que los daños morales no están cubiertos en la póliza y por tanto se desentiende del asunto.  Es decir, hemos estado pagando una póliza con un suplemento por defensa jurídica, y cuando ocurre el siniestro nos encontramos con que la aseguradora se desentiende al constar en la póliza excluido ese daño. 

    Está claro que la aseguradora debe informar expresamente de las coberturas excluidas, y sobre todo destacar aquellas que puede ser probable que sucedan, como el caso de los perros.

    Situaciones que las compañías de seguros no cubren:

    En cada una de las coberturas que compone una póliza de responsabilidad civil de vehículos, existe una serie de exclusiones. Por ejemplo, en muchas aseguradoras, en la cobertura de robo, no se cubre la sustracción de equipajes.

    Aunque una póliza de seguro de coche sea a Todo Riesgo y tenga todas las coberturas siempre tendrá exclusiones. En la siguiente relación indicamos las situaciones  en las que los seguros de coches no dan cobertura.

    ▪       Accidentes en los que el conductor responsable del siniestro conduce bajo los efectos del alcohol, o de las drogas.

    ▪       Conductores sin carné, Conducir en estado de embriaguez o bajo la influencia de sustancias tóxicas

    ▪       Omisión del deber de socorro

    ▪       Si el vehículo es conducido por persona sin carnet o ha quebrantado la condena de retirada del carnet, o éste está caducado

    ▪       Accidentes en los que el coche no ha pasado la Inspección Técnica de Vehículos (ITV).

    ▪       Siniestros ocurridos durante carreras o pruebas en circuitos. Para este tipo de eventos existe un seguro especial.

    ▪       Accidentes ocurridos fuera de la red de carreteras,  por ejemplo, en una pista de tierra, pues hay aseguradoras con pólizas especiales para todoterrenos en estos casos.

    ▪       Si un conductor  menor de 25 años tiene un accidente con un coche y  no está declarado en la póliza.

    ▪       Daños provocados por inundación, terremoto, tsunami, erupción volcánica, huracanes, terrorismo,  manifestaciones o huelgas, etc., es decir catástrofes naturales.   En estos casos, el Consorcio de Seguros se hará cargo de los costes. 

    ▪       Los daños en el vehículo, y producidos sobre terceras personas como consecuencia del robo o hurto del vehículo asegurado, será el Consorcio quien asuma la indemnización.

    Recuerde que  eso es fundamental leer con detalle el contrato de seguro de coche antes de formalizar el contrato


     

  • Cómo reclamar la indemnización tras un accidente de tráfico

    Cómo reclamar la indemnización tras un accidente de tráfico

    10 de Mayo de 2016

    Todos los años se producen en nuestro país cientos de miles de accidentes de circulación con consecuencias personales.

    Con la reforma del C.p en marzo de 2015, se suprimieron las faltas y se despenalizaron los conflictos derivados de accidentes de circulación, derivándose su solución a la vía civil. 

    A su vez, se ha producido una importante modificación del baremo de tráfico con la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (primero fue el baremo orientativo establecido en la Orden Ministerial de 5 de marzo de 1991 del Ministerio de Economía y Hacienda, que fue el precedente del actual sistema de valoración del daño corporal de carácter vinculante, establecido por la Ley 30/1995) y, como dato relevante de la reforma es la búsqueda de la solución de conflictos entre aseguradoras y abogados de las víctimas/perjudicados por la vía extrajudicial.   Como novedad importante, además de una renovación a fondo del actual sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, incorpora  un procedimiento extrajudicial para la determinación de la indemnización a través del mecanismo de la oferta motivada, con el que se pretende atemperar las consecuencias de la supresión de las faltas en nuestro ordenamiento penal.

    Por otro lado, en el nuevo art. 14 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículo a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, se introduce expresamente la vía de la mediación  para los conflictos de circulación, ofreciendo un canal ágil para resolver las diferencias que puedan existir entre las compañías de seguros y los ciudadanos que han intervenido en un accidente de circulación.

    Gracias al baremo, las aseguradoras han incrementado la resolución extrajudicial de este tipo de siniestros.  Hace unos años (década de los 90), apenas el 50% de los accidentes de circulación se solucionaban extrajudicialmente.  En la actualidad, este porcentaje ha aumentado hasta más del 90%. 

    El sistema de valoración de 1995 no atendía correctamente al principio de reparación íntegra del daño sufrido y no situaba a la víctima en una posición lo mas parecida posible a la que tendría si no se hubiera producido el accidente; es decir, no resarcía adecuadamente todos los daños y perjuicios derivados de los accidentes de circulación, de ahí que fuera muy necesaria su reforma.

    ¿Qué debemos hacer tras sufrir un accidente de tráfico?

    Tras la reforma del Código Penal la mayoría de estas reclamaciones se llevarán por la vía civil.  En primer lugar es necesario que se produzca una reclamación previa a la compañía de seguros del causante del accidente.

    Si hemos tenido la mala suerte de sufrir un accidente del que no somos culpables, lo primero es intentar realizar el parte amistoso con el contrario, si nos manifiesta el conductor que no tiene seguro hemos de realizar el parte igualmente.

    Nos tenemos  que asegurar que se describen los hechos  correctamente, tomando los datos del conductor y del vehículo, así mismo ha de firmar el parte.

    Esto nos garantiza que el Consorcio de Compensación de Seguros se hará cargo de los daños y de las posibles lesiones sufridas.  La figura del Consorcio de Compensación de Seguros está configurado para responder en aquellos casos en los que un vehículo sin seguro genere un accidente.  En caso de que el conductor contario no quiera hacer parte, tendremos que llamar inmediatamente a la Guardia Civil o Policía Local a fin de que levante el oportuno atestado para acreditar el accidente y la dinámica del mismo.  En caso de acudir la autoridad competente procederán a multar al conductor que circula sin seguro.

    ¿En que consiste esta reclamación previa?

    Se trata de una reclamación extrajudicial que se tendrá que dirigir en el plazo de un año al asegurador mediante comunicación del accidente, haciéndose constar todo lo que se va a reclamar o, en su caso, que todavía no se pueden determinar los daños, pero se pone la cuestión en conocimiento de la cia de seguros. 

    En este último caso se deberá completar la reclamación en el momento en que se puedan concretar los daños.  Se trata de una reclamación extrajudicial dirigida al asegurador, mediante comunicación del siniestro y solicitud de indemnización.   Deberá contener la identificación y datos relevantes de la persona/s que reclama, una declaración de las circunstancias del accidente, identificación del vehículo y conductor que ha intervenido, así como la información médica o pericial o de cualquier otro tipo que permita la adecuada cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados. 

    La falta de solicitud de indemnización o reclamación previa del perjudicado al asegurador, será causa de inadmisión de la demanda (art. 403 de la LEC).

    Mediante esta exigencia de reclamación previa a la vía judicial, se viene a conceder una prerrogativa  de carácter procesal al asegurador.  

    Esta reclamación interrumpe el plazo de prescripción desde el momento en que es presentada al asegurador hasta que éste notifique al perjudicado la oferta motivada definitiva.  Es decir, mientras el asegurador no responda al perjudicado queda en suspenso el cómputo de la prescripción anual.

    Además, tanto el perjudicado como el asegurador y demás partes afectadas pueden recabar de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los atestados e informes que se practiquen.

    ¿En que consiste la oferta o respuesta motivada?

    Es la respuesta que la aseguradora debe dar en el plazo de tres mese a la reclamación previa presentada por el perjudicado, donde se debe reflejar una propuesta de indemnización para los daños en las personas y en los bienes derivados del siniestro, así como un desglose de los documentos, informes o cualquier otra información de la que disponga para hacer la valoración de los daños.

    Para ello, el asegurador, para cuantificar el daño, podrá solicitar, a su cargo, los informes periciales privados que considere oportunos, cuando entienda que  la documentación aportada por el lesionado no resulte  suficiente.

    Una vez presentada la oferta motivada puede suceder que estemos de acuerdo con la misma y por tanto se lleve a cabo un acuerdo extrajudicial, o bien  que no estemos de acuerdo y que decidamos acudir a la vía judicial civil.  En este último caso se ha creado la posibilidad de solicitar un informe al médico forense (éste antes se aportaba únicamente en la vía penal).  Este informe se podrá solicitar por el lesionado aunque no tenga el acuerdo de la aseguradora y, con cargo a la misma.  Esta solicitud obligará al asegurador a realizar otra oferta motivada en el plazo de un mes.

    ¿Qué sucede si no se presenta oferta motivada?  Transcurridos tres meses sin obtener respuesta alguna por parte de la aseguradora se puede iniciar la reclamación por vía judicial civil o mediante la mediación civil.

    Puede ocurrir que el motivo de no efectuar la oferta de indemnización sea la dilatación en el tiempo del proceso de curación del lesionado o bien por cualquier otro motivo que impida la cuantificación del daño, pero la aseguradora debe incluir la referencia a pagos a cuenta o parciales anticipados a cuenta de la indemnización final, así como el compromiso de presentar oferta  motivada de indemnización en cuanto haya cuantificado los daños.

    Si no existe causa que justifique la falta de oferta motivada se devengarán intereses de demora.

    En lo que respecta a la mediación, el legislador trata de posibilitar que el perjudicado sea debidamente indemnizado sin tener que acudir a los tribunales de justicia y de una forma que no le resulte tan gravosa económicamente.

    El art. 14.3 del Texto Refundido señala que pueden ejercer esta modalidad de mediación, profesionales especializados en responsabilidad civil en el ámbito de la circulación y en el sistema de valoración del daño corporal.

    El art. 14 del citado texto señala que en caso de disconformidad con la oferta o la respuesta motivada y, en general, en los casos de controversia, las partes podrán acudir al procedimiento de mediación de conformidad con lo previsto en la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.  Será el perjudicado quién podrá solicitar el inicio de una mediación, en el plazo máximo de dos meses a contar desde el momento que hubiera recibido la oferta o respuesta motivada o los informes periciales complementarios si se hubieran pedido…  El mediador, además de facilitar la comunicación entre las partes y velar porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes, desarrollará una conducta activa tendente a posibilitar el acuerdo entre ellas.  Recibida la solicitud de mediación, el mediador citará a las partes para la celebración de la sesión informativa.  Se informará a las partes de que son plenamente libres de alcanzar o no un acuerdo y de desistir del procedimiento en cualquier momento, así como que la duración de la mediación no podrá ser superior a tres meses, y que el acuerdo que alcancen será vinculante y podrán instar su elevación a escritura pública para que sea título ejecutivo.

    Cómo se señala, el mediador debe tener una conducta activa y, lo que se trata de conseguir es que ambas partes estén conformes en firmar un acuerdo del que queden satisfechos, cediendo cada uno y renunciando a parte de sus pretensiones.

    Las partes de la mediación serían el perjudicado y la aseguradora a quien se reclama.  Aquí, se va a escuchar más al lesionado, quien puede aceptar o no la propuesta de la aseguradora y ofrecer la suya; reclamar más e intentar acercar posturas. La mediación  fomenta la participación directa de las partes en el desarrollo del proceso, lo que no ocurre en la vía judicial.

    Todo el procedimiento de mediación es confidencial, y el mediador quedará protegido por el secreto profesional.  Si finalmente no se alcanza un acuerdo, las partes tienen abierta la vía judicial, en la que no se  podrán comentar los posibles pactos que las partes habían planteado.

    El inicio de la mediación suspende los plazos de prescripción, según el art. 4 de la Ley 5/2012 de mediación.  Mientras la reclamación previa del perjudicado a la aseguradora interrumpe el plazo de prescripción por la vía del art. 7.1.4, el inicio de la mediación lo suspende, volviendo a correr de nuevo si termina  sin acuerdo.

    Si se llega a un acuerdo en la mediación, las partes podrán acudir a un Notario para elevarlo a escritura pública.

    El nuevo art. 440 de la LEC establece que una vez entablada la vía civil y antes de la vista, el Letrado de la Administración de Justicia (Secretario Judicial), informará  a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación.  Es decir, aunque se haya entablado una demanda judicial, las partes pueden derivar su controversia a la mediación.  Esta sería la mediación intrajudicial, a diferencia de la extrajudicial, en la que las partes acuden directamente a la mediación y, es ante el fracaso de ésta cuando se puede acudir a la vía judicial.

    Con la reforma de la LEC en 2015, se faculta al Juez a invitar a las partes a acudir al proceso de mediación, instándoles a que acudan a una sesión informativa, designando un mediador de entre los que estén inscritos  en el registro de mediadores especialistas en la materia objeto de conflicto.

    Si no se alcanza ningún acuerdo en la mediación, cualquiera de las partes lo comunicará la Juzgado, donde se ordenará alzar la suspensión del procedimiento continuando éste en el trámite donde se quedó.

    Una de las vías por las que se puede ir introduciendo la derivación obligatoria a la mediación es mediante la difusión de la costumbre de incluir en los contratos una cláusula con la fórmula de ser preceptiva la utilización previa de la mediación en caso de conflicto entre las partes.

    ¿Qué sucede si no se presenta la reclamación previa?  En este caso si se deja transcurrir más de un año sin hacer la reclamación ya no se podrá reclamar judicialmente la indemnización pues habrá prescrito la acción de reclamar.  ¿Y si no hay reclamación pero la aseguradora me hace una oferta motivada, que sucede?  En este caso se pueden dar dos situaciones: 1) que estemos de acuerdo con la oferta y por tanto llegamos a un acuerdo extrajudicial ,o 2) que no estemos de acuerdo, en cuyo caso no podremos acudir a la vía judicial por no existir reclamación previa, salvo que estemos dentro del plazo de un año y procedamos a hacer dicha reclamación.

    Daños derivados de un accidente de circulación

    El sistema de valoración de los daños y perjuicios sufridos que establece la Ley, es vinculante para los accidentes de circulación y ello sin perjuicio de que, como ha venido ocurriendo hasta ahora sea utilizado como sistema orientativo para valorar los daños corporales respecto de hechos distintos del evento circulatorio, como accidentes laborales, negligencias médicas e incluso en delitos dolosos.

    El nuevo sistema de 2015, persigue compensar todo tipo de daños y perjuicios.  Se trata de que la víctima o los perjudicados, en su caso, queden en la misma situación que tenían antes de haberse producido el accidente; es decir, garantizar la total indemnización respecto de los daños y perjuicios ocasionados por un accidente de circulación.

    Para lograr dicha finalidad, el sistema tiene en cuenta todas las circunstancias personales, familiares, sociales y económicas de la víctima, incluidas las que afecten a la pérdida de ingresos y a la pérdida o disminución de la capacidad de obtener ganancias; en definitiva, el lucro cesante tanto actual como futuro.

    Así se infiere del 33.3 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. que, al regular los principios fundamentales del sistema de valoración, establece que: "El principio de la reparación íntegra rige no sólo las consecuencias patrimoniales del daño corporal sino también las morales o extrapatrimoniales e implica en este caso compensar, mediante cuantías socialmente suficientes y razonables que respeten la dignidad de las víctimas, todo perjuicio relevante de acuerdo con su intensidad".

    La Ley 35/2015, configura un sistema de triple tabla, y cada una de las cuales se descompone internamente en otras tres tablas.  Así, el art. 34 dispone que dan lugar a indemnización la muerte, las secuelas y las lesiones temporales (tablas 1, 2 y 3).  Cada una de dichas tablas incluye, de modo separado, la reparación de los perjuicios personales básicos (tablas 1.A, 2.A y 3.A); de los perjuicios personales básicos (tablas 1.B, 2.B y 3.B), y de los perjuicios patrimoniales (tablas 1.C, 2.C y 3.C).

    Sujetos perjudicados

    Tienen la condición de perjudicados, en primer lugar la víctima del accidente.  En segundo lugar, hay otras categorías de perjudicados (art.62).  Para el supuesto de fallecimiento de la víctima:  cónyuge viudo, los ascendientes, los descendientes, los hermanos y los allegados.   El nuevo sistema legal contempla las distintas categorías de perjudicados como autónomas y por lo tanto compatibles entre sí y de forma no excluyente. 

    La ley concede la misma consideración que el cónyuge viudo a miembro supérstite de una pareja de hecho estable que se haya constituido mediante inscripción en un registro o documento público o que haya convivido un mínimo de un año inmediatamente anterior al fallecimiento de la víctima o un período inferior siempre que tengan un hijo en común.

    Informe médico

    Para la determinación y graduación, tanto de las secuelas como de las lesiones temporales, resulta imprescindible que se haya emitido un informe médico ajustado a las reglas del sistema legal de valoración.  Para ello, el lesionado, desde que se produce el accidente, debe prestar la colaboración necesaria para que los servicios médicos designados por cuenta de la aseguradora del eventual responsable del accidente, lo reconozcan y puedan seguir el curso evolutivo de sus lesiones.  Como contrapartida, los servicios médicos de la aseguradora deberán entregar al lesionado el informe médico definitivo que permita la valoración de las secuelas, de las lesiones temporales y demás consecuencias derivadas del accidente. 

    Indemnización por lesiones temporales

    Tabla 3.A Perjuicio personal básico

                        * Indemnización por día   ------------ 30 euros

    Tabla 3.B Perjuicio personal particular

    ·      Por pérdida temporal de calidad de vida

    Muy grave  -------------------------- 100 euros/día

    Grave           --------------------------  75 euros/día

    Moderado   --------------------------  52 euros/día

    La alcoholemia es una de las principales causas de los accidentes de circulación.

    El delito contra la seguridad vial y, concretamente el de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas está tipificado en el art. 379.2 del Código Penal.

    El art. 379 del Código Penal establece la condena penal por alcoholemia en la conducción. Dicho precepto dispone que aquella persona que diese una tasa de alcohol de en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro,  será condenado a una PENA DE PRISIÓN  de 3 a 6 MESES o con la de MULTA de 6 a 12 MESES o con la de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD de 31 A 90 DIAS, y en cualquier caso, con la de RETIRADA DEL PERMISO DE CONDUCIR vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a UN AÑO y hasta CUATRO AÑOS.

    resulta obligatorio someterse a las pruebas de alcoholemia, ya que la negativa podria suponer la condena por un delito de desobediencia.

    CONSECUENCIAS DE LA ALCOHOLEMIA.

    En primer lugar hay mucha diferencia si el delito se comete porque las Fuerzas de Seguridad actuante nos pare el vehículo y demos positivo en el correspondiente control de alcoholemia o, en otro caso, se de  positivo en control de alcoholemia al estar inmersos en un accidente de tráfico en el cual provoquemos daños.

    Veamos cada uno por separado:

    a) Positivo por alcoholemia en un control policial:

    En primer lugar, si el alcoholímetro marca más de 0,60 mg/l de aire espirado o una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gr/l (si nos realizan un análisis de sangre), vamos a ser citados a un juicio rápido por un delito contra la seguridad vial.

    b) Positivo por alcoholemia tras accidente de tráfico:

    En primer lugar, al provocar daños, prácticamente da igual el resultado de el alcoholímetro o del análisis, estando por encima del mínimo permitido, con toda probabilidad seremos citados a un juicio rápido por un delito contra la seguridad vial, pero además, vamos a tener que abonar los daños que hemos producido, ya que debemos cubrir nuestra responsabilidad civil derivada del accidente. En un principio, nuestro seguro va a abonar esa responsabilidad civil por los daños producidos, porque la tenemos cubierta, pero el seguro, posteriormente, tiene la posibilidad de reclamarnos por vía civil dicho pago. Con lo que, además de cometer un delito, con su consiguiente condena, tenemos que abonar los daños producidos y, los propios de nuestro vehículo, casi con total seguridad, también habremos de abonarlos.

  • Programa sobre Violencia familiar

    Programa sobre Violencia familiar

    27 de Abril de 2016

    El martes día 26 de abril hemos abordado en el programa de Castro Punto Radio dirigido por Código Ético Abogadas y Mediadoras, un tema tan importante como la "violencia familiar y de género".
    Las letradas Mª Angeles Filloy y Estrella Cordón explicaron la legislación vigente y como actuar en cada caso.  
    En nuestra página de Facebook "Código Ético Abogadas" está el audio del programa. 




  • Relaciones de vecindad.  Cómo solucionar una situación molesta.

    Relaciones de vecindad. Cómo solucionar una situación molesta.

    12 de Abril de 2016

    Infinidad de veces  hemos oído a personas quejarse de tener problemas con algún vecino : “tengo unos vecinos que hacen mucho ruido molestando a cualquier hora del día o de la noche y, a pesar de que les hemos pedido que dejen de hacer ruido, pasan de todo y siguen cada vez peor”.

    Basura en las escaleras, música a todo volumen, malos olores, humos, locales de hostelería que generan muchas molestias... Terminar con estas actividades puede ser un proceso simple -basta con que el presidente de la comunidad requiera al vecino el cese de las mismas-, pero puede también convertirse en un largo calvario.

    ¿Qué hacer cuando somos molestados por las actividades de un vecino?

    Por un lado, la facultad general prevista en el Código Civil, art. 1908,  que establece  que los propietarios responderán de los daños causados:  1.º Por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia, y la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado.  2.º Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades. 3.º Por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor.  Este artículo ampara la obligación de indemnizar por los perjuicios causados en el abuso de las relaciones de vecindad y permite acudir al juzgado a reclamar daños y perjuicios por las molestias sufridas.  El TS reiteradamente ha declarado que aquello que supone molestia y perturbación, dentro de las relaciones de vecindad,  más allá de lo tolerable debe ser suprimido; es decir, el ejercicio del derecho propio no se puede traducir en perjuicio del ajeno. El problema alcanza un valor más sensible cuando, por ejemplo, los ruidos afectan al descanso porque la falta de sueño puede generar  patologías médica y jurídicamente aceptadas como tales.  Tenemos derecho a la salud y al descanso, y hay muchas sentencias que han concedido indemnizaciones muy sustanciosas por tal motivo.

    Por otro lado, la normativa administrativa, del ayuntamiento o de la comunidad autónoma, fija una serie de límites a las inmisiones de ruido, gases, olores y actividades a realizar. Se establecen niveles de ruidos según horas, o la prohibición de ejercer determinadas actividades en pisos o locales. Si tenemos conocimiento de uno de estos actos molestos podemos llamar a la policía local o poner una denuncia en dependencias administrativas con competencias en industria o sanidad, sobre todo frente a actividades comerciales o industriales.   Una Comunidad de Propietarios no tiene poder coercitivo para imponer sanciones pero sí existe una normativa municipal en cuanto a intensidad de ruidos, horarios de descanso, etc, así como una normativa general (el código civil e incluso el código penal) que regula los daños o molestias que puedan causarse a terceras personas, en este caso otros propietarios. Por lo tanto, ante cualquiera situación molesta lo recomendado es avisar a la policía que mida el nivel de ruido y denunciar ante el Ayuntamiento correspondiente para que, si procede, se sancione administrativamente al causante del daño.  

    Todos estamos obligados a respetar a nuestros vecinos evitando ruidos tal como recoge nuestro Código Civil y la Ley de la Propiedad Horizontal.

    Es decir, que cuando padecemos los ruidos (gritos, taconazos, televisores o aparatos a gran volumen, ladridos…) podemos oponernos en base a los textos mencionados.

    Un primer paso sería hablar con ellos.  Debemos dar la oportunidad al vecino molesto para que se disculpe y no vuelva a repetir los actos molestos.

    Si ese vecino hace caso omiso, o ni tan siquiera abre la puerta,  no estaría de más dar un segundo paso: hablar con los otros vecinos próximos.  Es de suponer que si nos molesta a nosotros, también molestará a los demás vecinos fronterizos (arriba, abajo, a un lado al otro…).  Por ello, cuántos más vecinos secunden la causa mucho mejor a la hora de afrontar la solución más conveniente.  Y, en la próxima junta vecinal, expondremos nuestra queja y pediremos que conste en acta nuestro malestar ante el comportamiento de este vecino. Si  vamos respaldados por el resto de vecinos aquejados, tendremos mucha más fuerza. A partir de aquí, la comunidad de vecinos representada en la persona del presidente podrá visitar el domicilio de su vecino o remitirle una carta y pedirle formalmente que cese en su comportamiento por resultar molesto al conjunto de los vecinos que le rodean.

    Existen personas que no se avienen a razones y hay que utilizar la vía judicial para resolver el problema, aún a sabiendas que entrar en pleitos con un vecino se puede convertir en un verdadero drama debido a que estamos obligados a convivir pared con pared durante mucho tiempo.

    Por ello, el mecanismo más relevante, y posiblemente más útil ante un caso grave, cuando las denuncias previas ante la policía local o autoridad administrativa no han surtido efecto consiste en el remedio previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, concretamente en su artículo 7.2 donde se dispone de un procedimiento de actuación de la comunidad de propietarios frente al vecino molesto. Esta regulación conlleva un medio para requerir el cese de la actividad, reclamar una indemnización, e incluso privar temporalmente del uso de la vivienda al propietario molesto, (o resolver el contrato de arrendamiento frente al inquilino molesto).

    La acción prevista en el artículo 7.2 de la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal, ante hechos como los descritos, es la de cesación de actividades molestas.  En dicho artículo se establece que:  "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.  El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.  Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

     Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.  Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento".

    La acción de cesación regulada en el art. 7.2 de la  Ley 49/1960 responde a la necesidad de que, en el régimen de propiedad horizontal, las actividades que se emprendan en los elementos privativos de un inmueble por sus propietarios, o por quienes de ellos traigan causa, se desarrollen dentro de los límites de la normalidad del uso y tolerabilidad por los restantes vecinos atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles de acuerdo con las normas de la buena fe, pues, en toda comunidad, el beneficio propio no puede traducirse en perjuicio ajeno.  El TC ha establecido en varias resoluciones que cuando concurren una pluralidad de propietarios y ocupantes de pisos en régimen de propiedad horizontal, se pueden establecer de forma legal o estatutaria, específicas restricciones o límites a los derechos de uso y disfrute de los inmuebles por parte de sus respectivos titulares.

    La finalidad esencial de la acción es el cese de una conducta concurrente en el momento de presentarse la demanda e impedir que continúe produciéndose en el futuro; es decir,  preservar el interés comunitario frente al particular, y para ello objetiva la responsabilidad del propietario del piso o local donde se desarrolla la actividad prohibida, sea él o no quien de manera directa la realice, incluso con independencia de tener conocimiento de la misma.  El propietario, con independencia de utilizar o no por sí mismo la vivienda o local, tiene un vínculo contractual con los demás copropietarios que le obliga a usar o administrar sus bienes sin perjudicar al resto.

    Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1152/2008, de 27 de septiembre,  "El artículo 7.2, según la redacción dada por la Ley 8/99, de reforma parcial de dicho cuerpo legal, establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: a) las prohibidas en los estatutos; b) las que resulten dañosas para la finca y  c) las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.  El que una comunidad de propietarios carezca de estatutos, ello no supone que no se pueda regular la situación vecinal.  La prohibición no es materia propia y exclusiva de los estatutos, que tienen carácter facultativo y no obligatorio y no son necesarios en la vida de la Comunidad.  En el título constitutivo de una comunidad se pueden establecer disposiciones "en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales e, incluso, imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio.  El hecho que, de forma reiterada los perros molesten a los vecinos con constantes ladridos o dejando excrementos se tendrá como actividad molesta, ya que, con toda lógica, no es preciso que estas conductas consten como prohibidas en los estatutos.  Evidentemente, sí es posible que en los estatutos conste que los propietarios no puedan dejar animales sueltos o que éstos ensucien los elementos comunes de la forma antes expuesta, pero resulta cuestionable que prohíban de manera general el que en una comunidad se tengan animales de compañía.

    Son requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción de cesación: a) que sé de una actividad, lo que supone cierta continuidad o permanencia de la realización de actos singulares; b) que la actividad sea incómoda, es decir, molesta para terceras personas que habiten o hayan de permanecer en algún lugar del inmueble en el que se desarrolle la actividad, esto es, que exista un sujeto pasivo determinado al que la actividad incómoda pueda afectar, siendo éste las personas que habitan o hayan de permanecer en la misma finca  y, c) que la molestia sea notoria y ostensible, esto es, no basta una pequeña dificultad o trastorno, sino que se exige una dosis de gravedad, una afectación de entidad a la pacífica convivencia jurídica lo que obliga a una ponderación de cada caso concreto, entendiéndose que la base de la notoriedad está constituida por la evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad y que en ese concepto de actividad notoriamente incómoda ha de incluirse aquella actividad cuyo funcionamiento, en un orden de convivencia , excede y perturba aquel régimen de estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones sociales.  El comportamiento molesto e incómodo basta que sea desagradable para cualquiera que habite en el inmueble o haya de permanecer en él, sin que sea necesario que sea insufrible o intolerable, pero que suponga una afectación de entidad a la pacífica convivencia. Esa actividad incómoda debe causar una alarma en el entorno de la vivienda o local, correspondiendo a quien la alega la prueba de tal alarma.

    La calificación o no como actividad dañosa, molesta, insalubre, nociva, peligrosa o ilícita puede dar lugar a un amplio elenco de supuestos que deviene en cuestión casuística, sin dejar de tener presente que lo sancionable no es sino el anómalo y antisocial ejercicio del derecho que, resulta patente y notorio cuando quedan justificados actos incívicos, de notoria importancia, que traspasan el umbral de la mera incomodidad para convertirse en actitudes reprobables que conforman una perturbación grave, por su intensidad y duración.

    Estadísticamente, el supuesto que se da con mayor frecuencia es el de actividades incómodas, por la amplitud de su concepto, incluyendo en su seno conductas de todo tipo, tanto referidas a actividades negociables como individuales, que priven o dificulten a los demás del normal y adecuado uso y disfrute de una cosa o derecho, tratándose de una cuestión de hecho que habrá de valorarse sociológicamente.

    El ejercicio de la prostitución en un bloque de viviendas no es una actividad ilícita ni inmoral, pero sí puede ser calificada de incómoda o molesta que permite el ejercicio de la acción por la comunidad de la acción de cesación y eventualmente de privación de uso del inmueble o de extinción de los derechos de ocupación si el que lo ocupa no es el propietario (Véase la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 29/05/2015).

    Para que pueda prosperar la acción de cesación, será precisa la concurrencia de los siguientes requisitos de procedibilidad: a) un previo requerimiento del presidente de la comunidad, ya de propia iniciativa ya de cualquiera de los propietarios u ocupantes, sin tenerse que apoyar forzosamente a este fin en acuerdo alguno de la junta de propietarios. Esto es, el sujeto activo del requerimiento es el presidente de la Comunidad que puede actuar por iniciativa propia o a petición de cualquier propietario o de un ocupante.  b) el requerimiento ha de ir dirigido al infractor. En consecuencia, el sujeto pasivo del requerimiento es quien realice las actividades prohibidas  o el infractor, debiendo realizarse dicho requerimiento a quien realice las actividades prohibidas, no al propietario; c) el requerimiento ha de practicarse en forma fehaciente o fidedigna, aunque no necesariamente de tipo notarial, siempre que conste claramente su contenido y se pueda demostrar materialmente su recepción en destino; d) el contenido del requerimiento tiene que ser doble: de un lado, ha de instar la inmediata cesación en el desarrollo de las concretas actividades de que se trate y, de otro lado, ha de advertir de la inminencia del ejercicio de las acciones judiciales procedentes; e) en el requerimiento ha de concederse un plazo prudencial en atención a la actividad y circunstancias; f) si el requerimiento no surte efecto y el infractor persiste en su conducta, debe convocarse Junta de propietarios, sea ésta ordinaria o extraordinaria para tratar de ese problema concreto y con inclusión en el orden del día de la propuesta de ejercitar la acción de cesación. En dicha Junta podrá adoptarse el acuerdo expreso de ejercitar la acción de cesación autorizando al presidente para el ejercicio de la misma y, g) presentación de la demanda judicial dirigida contra el propietario aunque no sea él el requerido, y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local, acompañada para su admisibilidad de la acreditación del requerimiento fehaciente y certificación del correlativo acuerdo de la junta.

    Por último, hemos de insistir en que todos esos requisitos han de cumplirse y demostrarse, no pudiendo tratarse de situaciones pasadas ya cesadas, pues, de conformidad con lo previsto en el art. 7.2 de la Ley Ley 49/1960, se exige como presupuesto para el ejercicio de la acción de cesación que la actividad prohibida concurra en el momento de plantearse. Todo ello sin perjuicio de otras posibles acciones que, al amparo de lo previsto en el art. 1902 del C. Civil, puedan ejercitarse para reclamar reparaciones o por los daños y perjuicios que en su caso se hubiesen causado. 

    Además de las obligaciones con el resto de vecinos y el pago de indemnizaciones si procede, el arrendador puede rescindir su contrato sin previo aviso, ya que el hecho de que en una vivienda tengan lugar actividades molestas para la normal convivencia en el edificio es, según la Ley de Arrendamientos Urbanos, causa suficiente para la expulsión inmediata del inquilino, siempre que haya una sentencia judicial que lo demuestre. Sin embargo, la ley también establece que estos excesos deben ser continuados, por lo que nadie puede ser denunciado, por ejemplo, por una noche de excesos.

    El art. 7.2 LPH determina que en el caso de que se incumpla la prohibición acordada judicialmente de que el comunero persista en su actitud se podrá derivar como delito de desobediencia, lo que nos llevaría al art. 556 CC que establece la imposición de una sanción de pena privativa de libertad de seis meses a un año por desobediencia a la autoridad judicial en virtud de un juicio previo en el que debería acreditarse en debida forma,- por ejemplo, mediante u reportaje de video o con varios testigos de la comunidad- que el comunero sigue infringiendo no ya la prohibición aprobada en la junta de propietarios, sino, también, el contenido de una sentencia firme que le requería al cese de una actividad por la que fue demandado y condenado.

    Debemos acudir al Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, para recoger la definición de lo que debe entenderse por cada una de estas actividades. Son actividades molestas, según el párrafo primero del artículo 3 del citado Decreto, las actividades que constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos en suspensión o sustancias que eliminen".

    Señala el párrafo segundo del artículo 3, que se calificarán como actividades insalubres las que den lugar a desprendimiento o evacuación de productos que puedan resultar directa o indirectamente perjudiciales para la salud humana. Las actividades nocivas, según el párrafo tercero del artículo 3, son las que, por las mismas causas, puedan ocasionar daños a la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o piscícola. Por último, son actividades peligrosas las que tengan por objeto fabricar, manipular, expender o almacenar productos susceptibles de originar riesgos graves por explotaciones, combustiones, radiaciones u otros de análoga importancia para las personas o los bienes.

    Así, la mera instalación de una academia, una peluquería, un supermercado, un restaurante, sin más, no será actividad molesta, insalubre, nociva o peligrosa, sino que habrá que valorar la conducta que siga en el caso concreto y comprobar si realmente lo es.  Tenemos que tener claro que, pese a que algunas sentencias hayan considerado como molesta, insalubre, nociva o peligrosa una actividad concreta, en todo caso hemos de valorarla en el caso concreto, para determinar si lo es o no, si supera los límites de tolerabilidad normales o no es así.

    -¿Está permitido colocar cámaras de vigilancia en la escalera?

    Este tema ha dado lugar a abundante jurisprudencia por la afectación del derecho fundamental a la intimidad y protección de la propia imagen. En principio se considera que la instalación de las cámaras de seguridad debe aprobarse por una mayoría de 3/5 partes de las cuotas de participación. Dicha instalación deberá estar justificada y respetar el principio de proporcionalidad, bien porque se produzcan actividades ilícitas en la comunidad o daños en elementos comunes. Además deberá estar claramente indicada la colocación de dichas cámaras mediante carteles visibles tal y como establece la Ley de Protección de Datos. Por lo tanto cumpliendo estos requisitos se pueden instalar cámaras de seguridad siempre en zonas comunes del edificio, ya sean garajes, portales, jardines y escaleras, nunca en zonas privativas.  Lo que está prohibido, lógicamente, es que las cámaras enfoquen al interior de una vivienda particular.  En el artículo 17.1 se admite que el establecimiento de un servicio de vigilancia requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.

    La aplicación de la medida del art. 7.3 LPH de privar al infractor del uso del inmueble por tiempo no superior a tres años o declarar al ocupante extinguido el derecho de arrendamiento tiene que aplicarse solo en casos realmente graves.  

     La medida del art. 7.3 LPH tiene unos efectos sancionadores tan graves que el principio de proporcionalidad exige que se aplique en los supuestos de grave y patente incumplimiento de la normativa de la comunidad con un resultado grave de daños y molestias al resto de la comunidad determinante de que la única medida que se pueda aplicar sea la de la privación del uso del inmueble o la de la expulsión del mismo por  extinción del derecho arrendaticio del ocupante.

    Tanto la privación del uso del inmueble al propietario como de los derechos arrendaticios supone una consecuencia de una patente obstinación del propietario u ocupante a seguir las directrices de la comunidad y haber tenido de forma constante una actitud incumplidora a las normas de la misma en lo que afecta a las actividades prohibidas en estatutos, ejercicio de molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Tras los requerimientos realizados por el Presidente de la comunidad o advertencias de los propios vecinos o encargados de la comunidad la persistencia en el ejercicio de actividades graves por el propietario u ocupante podrá conllevar la aplicación de estas medidas atendida la gravedad del incumplimiento.

    Entre las actividades molestas, suelen ser típicas las sentencias donde se califica como tales las desarrolladas por bares de copas, academias o consultas médicas, pero como siempre tenemos que analizar el caso concreto. El hospedaje ha sido habitualmente calificado como actividad molesta. La música y ruidos hasta altas horas normalmente se ha considerado actividad molesta, así como otras actividades tales como la instalación de hornos de los que emanan vapores u olores,  la excesiva afluencia de personas a un inmueble, si es constante; la instalación de un centro docente u oficina, la tenencia de ciertos animales.

    En cuanto a actividades insalubres, por ejemplo, un vecino que acumule basura en su domicilio lo cual puede perjudicar la salud del resto de vecinos; la tenencia de determinados animales en la vivienda etc.

    Las actividades peligrosas, por ejemplo cierto tipo de industrias que se puedan poner en un piso, tal como un laboratorio; fabricación y venta de pinturas etc.

    En las relaciones de vecindad, además de los componentes antijurídicos, pesan mucho las normas sociales no escritas de civismo, cordialidad, tolerancia, convivencia, y buena vecindad, cuya inobservancia hace reprobable una determinada conducta, y de la vecindad un infierno.

    En resumen, convivir con respeto a nuestros vecinos no solo es un imperativo legal. Es de sentido común. No obstante, cuando se dan circunstancias en que nos toca en suerte alguien ajeno a esa buena vecindad y urbanidad conviene intentar llevarlo amistosamente y hacerle darse cuenta de la molestia que causa, en una primera instancia a nivel particular y si no fuese satisfactorio, pedirlo a nivel colectivo en la reunión de vecinos. Si todos estos cauces de buena fe no dan como resultado un vecino que modifica su conducta, entonces será el momento de utilizar la vía judicial.


     

  • LA MEDIACIÓN EN LOS ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN

    LA MEDIACIÓN EN LOS ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN

    30 de Marzo de 2016


    Con la reforma del C.p en marzo de 2015, se suprimieron las faltas y se despenalizaron los conflictos derivados de accidentes de circulación, derivándose su solución a la vía civil.  A su vez, se ha producido una importante modificación del baremo de tráfico con la Ley 35/2015 y, como dato relevante de la reforma es la búsqueda de la solución de conflictos entre aseguradoras y abogados de las víctimas/perjudicados por la vía extrajudicial.  Por otro lado, en el nuevo art. 14 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículo a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, se introduce expresamente la vía de la mediación  para los conflictos de circulación, ofreciendo un canal ágil para resolver las diferencias que puedan existir entre las compañías de seguros y los ciudadanos que han intervenido en un accidente de circulación.

    El art. 11 de la Ley 5/2012 recoge los requisitos generales para ser mediador y señala que: “pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles… Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación… deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en la ley.  El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con la formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas… El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga.”

    -       Los principios que informan la mediación son: la voluntariedad y libre disposición (recordando que nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo), la igualdad de las partes (manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista expresados por ambas partes), la imparcialidad de los mediadores (que no podrán actuar ni en perjuicio ni en interés de cualquiera de ellas), la neutralidad (el mediador tiene que permitir que las partes en conflicto alcancen un acuerdo de mediación por sí mismas), la confidencialidad (el mediador también se encuentra protegido por el secreto profesional) y, por último, los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo de las partes sujetas a mediación que, durante el tiempo en que se desarrolle la mediación, no podrán ejercitar contra la otra ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la controversia (salvo que se refiera a la solicitud de medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos).

    La Ley establece que el mediador (art. 13):

     

    1.- Facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes;

     

    2.-  Desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley;

     

    3.-  Podrá renunciar a desarrollar la mediación, con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste su renuncia;

     

    4.-  No podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad; y

     

    5.-  Deberá revelar cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses.

    6.- El mediador deberá cumplir fielmente su encargo, incurriendo, si no lo hace, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren.

     

    7.- Por último, el coste de la mediación –haya concluido o no con el resultado de un acuerdo se dividirá por igual entre las partes, salvo pacto en contrario y, tanto los mediadores como la institución de mediación podrán exigir a las partes la provisión de fondos que estimen necesaria para atender el coste de la mediación.

     

    La duración mínima de la formación específica del mediador será de 100 horas de docencia efectiva.  Los mediadores deberán realizar una o varias actividades de formación continua en materia de mediación, de carácter eminentemente práctico, al menos cada cinco años, las cuales tendrán una duración total mínima de 20 horas.

    Los mediadores no defienden ni evalúan, no tienen rol de expertos asesores y en un proceso de mediación las partes van a adquirir un rol principal, pues van a ser parte activa en todo el procedimiento, gestionado sus emociones y eligiendo sus propios acuerdos.  Los mediadores no asesoran ni contestan a las preguntas legales o emocionales, lo que hacen es ayudar a las partes a que las respondan. Es facultad del mediador el dar por terminado el proceso cuando observe que éste no va por buen camino, o que alguna de las partes no actúa de buena fe.

    La confianza en la persona del mediador:  Se trata de ver las pautas que favorecerán la obtención de los mensajes y demostrar la capacidad de escucha:

     

    -       Explicar los objetivos y reglas para reducir la tensión que genera el protagonizar un proceso nuevo.

    -       Crear un canal de comunicación relajado y fluido favoreciendo la adaptación del lenguaje a las partes.

    -       Aplicar técnicas de escucha activa de modo que sientan que se les escucha y que comprende su relato.

    -       Favorecer que las partes tomen conciencia de su potencial, se sientan capaces de tomar decisiones.

    -       Reconocer su potencial y ampliar su conciencia sobre lo que es capaz de entender, decidir y resolver.

    -       Identificar indicios de capacidad de afrontar la situación en los propios relatos de las partes.

    -       Ayuda a las partes a que intercambien propuestas.

     

    -       Ayuda a las partes a que evalúen las propuestas.

    -       Formulará preguntas, generalmente en privado, para ayudar a los participantes a que entiendan la posición legal de cada parte y las posibles consecuencias de la falta de acuerdo.

     

    -       Ayuda a las partes a desarrollar su propia propuesta sobre el asunto objeto de controversia.

     El Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación, que facilitará la publicidad y transparencia de esta actividad, consistirá en una base de datos informatizada a la que se accederá gratuitamente a través de la página web del Ministerio de Justicia.

    Constará de tres secciones: una para mediadores, otra para mediadores concursales y una tercera para instituciones de mediación. Sólo será obligatoria la inscripción de los mediadores concursales (figura regulada en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización). La de los demás expertos será voluntaria y permitirá acreditar la condición de mediador.

    Artículo 11. Voluntariedad de la inscripción.

     

    1. La inscripción de los mediadores que desarrollen la actividad de mediación de conformidad con las previsiones de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles y de las instituciones de mediación en el Registro será voluntaria.

    El art. 14.3 del Texto Refundido señala que pueden ejercer esta modalidad de mediación, profesionales especializados en responsabilidad civil en el ámbito de la circulación y en el sistema de valoración.

    El art. 14 del citado texto señala que en caso de disconformidad con la oferta o la respuesta motivada y, en general, en los casos de controversia, las partes podrán acudir al procedimiento de mediación de conformidad con lo previsto en la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.  Será el perjudicado quién podrá solicitar el inicio de una mediación, en el plazo máximo de dos meses a contar desde el momento que hubiera recibido la oferta o respuesta motivada o los informes periciales complementarios si se hubieran pedido…  El mediador, además de facilitar la comunicación entre las partes y velar porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes, desarrollará una conducta activa tendente a posibilitar el acuerdo entre ellas.  Recibida la solicitud de mediación, el mediador citará a las partes para la celebración de la sesión informativa.  Se informará a las partes de que son plenamente libres de alcanzar o no un acuerdo y de desistir del procedimiento en cualquier momento, así como que la duración de la mediación no podrá ser superior a tres meses, y que el acuerdo que alcancen será vinculante y podrán instar su elevación a escritura pública para que sea título ejecutivo.

    Cómo se señala, el mediador debe tener una conducta activa y, lo que se trata de conseguir es que ambas partes estén conformes en firmar un acuerdo del que queden satisfechos, cediendo cada uno y renunciando a parte de sus pretensiones.

    Las partes de la mediación serían el perjudicado y la aseguradora a quien se reclama.  Aquí, se va a escuchar más al lesionado, quien puede aceptar o no la propuesta de la aseguradora y ofrecer la suya; reclamar más e intentar acercar posturas. La mediación  fomenta la participación directa de las partes en el desarrollo del proceso, lo que no ocurre en la vía judicial.

    Todo el procedimiento de mediación es confidencial, y el mediador quedará protegido por el secreto profesional.  Si finalmente no se alcanza un acuerdo, las partes tienen abierta la vía judicial, en la que no se  podrán comentar los posibles pactos que las partes habían planteado.

    En este proceso de mediación puede intervenir un médico especialista en valoración de daño corporal para elaborar un informe y, la cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización relativa al año en que se determine el importe a abonar.

    Las partes pueden convenir la sustitución total o parcial de la indemnización fijada  a favor del perjudicado.

    En el caso de que exista una condena por maltrato, el marido de la mujer fallecida en accidente de tráfico puede no tener la condición de “perjudicado” a efectos de poder reclamar la indemnización correspondiente.

    El inicio de la mediación suspende los plazos de prescripción, según el art. 4 de la Ley 5/2012 de mediación.  Mientras la reclamación previa del perjudicado a la aseguradora interrumpe el plazo de prescripción por la vía del art. 7.1.4, el inicio de la mediación lo suspende, volviendo a correr de nuevo si termina  sin acuerdo.

    Si se llega a un acuerdo en la mediación, las partes podrán acudir a un Notario para elevarlo a escritura pública.

    El nuevo art. 440 de la LEC establece que una vez entablada la vía civil y antes de la vista, el Letrado de la Administración de Justicia (Secretario Judicial), informará  a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación.  Es decir, aunque se haya entablado una demanda judicial, las partes pueden derivar su controversia a la mediación.  Esta sería la mediación intrajudicial, a diferencia de la extrajudicial, en la que las partes acuden directamente a la mediación y, es ante el fracaso de ésta cuando se puede acudir a la vía judicial.

    Con la reforma de la LEC en 2015, se faculta al Juez a invitar a las partes a acudir al proceso de mediación, instándoles a que acudan a una sesión informativa, designando un mediador de entre los que estén inscritos  en el registro de mediadores especialistas en la materia objeto de conflicto.

    Si no se alcanza ningún acuerdo en la mediación, cualquiera de las partes lo comunicará la Juzgado, donde se ordenará alzar la suspensión del procedimiento continuando éste en el trámite donde se quedó.

    Una de las vías por las que se puede ir introduciendo la derivación obligatoria a la mediación es mediante la difusión de la costumbre de incluir en los contratos una cláusula con la fórmula de ser preceptiva la utilización previa de la mediación en caso de conflicto entre las partes.

    Si se alcanza un acuerdo dentro de la mediación intrajudicial, se puede solicitar del Juez  que conoció el litigio su homologación, y si esta resolución judicial será susceptible de ejecución ante el mismo Juzgado.

    En caso de mediación extrajudicial, si el acuerdo que se alcance no se eleva a escritura pública, únicamente se le atribuirá el mismo efecto vinculante que tiene cualquier contrato, y las partes deberían ajustar su conducta según dicho acuerdo.  Si no cumplen el acuerdo, podrían instar su ejecución pero en el procedimiento declarativo correspondiente, ya que no sería título ejecutivo.

  • Nuevo programa en la radio

    Nuevo programa en la radio

    29 de Marzo de 2016

    Castro Punto Radio cuenta con el despacho Código Ético cada 15 días para presentar un tema de actualidad, y hoy ha tocado el maltrato animal.  Hemos comentado la nueva legislación existente al respecto tras la modificación del Código Penal, pero dado que es un tema que preocupa a muchísima gente y del que hay mucho que decir, la media hora que ha durado el programa se ha quedado corta y muchas cosas importantes por comentar.  Será cuestión de retomar en otra sesión este tema y poder dar una visión más amplia de todos los supuestos contemplados penalmente.

  • LA PROTECCION CONTRA EL MALTRATO ANIMAL EN EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL

    LA PROTECCION CONTRA EL MALTRATO ANIMAL EN EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL

    23 de Marzo de 2016

    LA PROTECCION CONTRA EL MALTRATO ANIMAL EN EL SISTEMA PENAL ESPAÑOL.

    INTRODUCCION

    Los animales siempre han estado con nosotros. Desde los primeros albores de la Humanidad, la presencia de los animales es una constante, no solo como dato fáctico, sino, principalmente por su relación con los seres humanos. Una relación nunca rota, cambiante y definitivamente llena de interés.

    El Derecho, hasta hace relativamente poco tiempo, ha guardado sobre los animales una actitud de reserva cuando no de silencio absoluto. Hoy en día la relación de los Animales y el Derecho se ha ido estrechando. Las posiciones jurídicas sobre los animales están empezando a cambiar, aunque de fondo subsiste la categorización de los animales como "cosas" en propiedad y el rechazo de repensar la aplicación del término "persona" a los propios animales. Por otro lado, el término "persona" se aplica desde hace siglos a entes que nada tienen que ver con un ser humano y sí con patrimonios, actividades, funciones… (personas jurídicas, herencias yacentes, etc.).

    El bienestar animal viene siendo objeto de preocupación cada vez mayor, de tal modo, la sociedad demanda cada día un mayor respeto a los llamados "derechos de los animales". Cada vez se demanda no sólo que los animales domésticos reciban un trato digno y que se erradiquen los abandonos y malos tratos, sino que los animales reciban un trato adecuado a su condición de seres vivos sensibles y que la concepción misma del animal como objeto del Derecho alcance mayor coherencia jurídica.

    PROTECCION ANIMAL EN EL SISTEMA LEGAL ESPAÑOL

    El sistema legal español proscribe el maltrato y el abandono de animales tanto penal como administrativamente. Además del Derecho Penal, de aplicación en todo el territorio nacional, en todas las Comunidades Autónomas sus respectivos parlamentos, dentro de sus competencias, han legislado leyes administrativas de protección y de derechos de los animales, que regulan con mayor detalle todas aquellas conductas que tengan que ver con el respeto y la tenencia responsable de animales. De este modo, nos encontramos con tantas legislaciones de protección animal como Comunidades Autónomas tiene el país,

    y esta diversidad geográfica también se traduce en diferentes grados de protección, ya que no todas son igual de garantistas.

    La mayoría de estas leyes autonómicas dejan fuera de su articulado a la fauna salvaje que viva en su hábitat natural en libertad y a los animales con los que se experimenta en los laboratorios, que son regulados por su legislación específica. También establecen como excepción a su aplicación a los festejos taurinos y algunas fiestas tradicionales que usan animales.

    Estas leyes autonómicas ofrecen en su articulado el catálogo de infracciones y sus respectivas sanciones administrativas, siendo en todo caso una herramienta muy útil para perseguir a los maltratadores, ya que las sanciones económicas que llevan aparejadas son muy cuantiosas, muchísimo más que si el hecho se persigue por la vía penal. Además, en España la vía penal no se ha traducido nunca hasta la fecha en ningún ingreso en prisión de un condenado por un delito de maltrato animal, siendo por tanto, de facto, una mera condena de prisión más simbólica que real, aunque venga recogida en una sentencia judicial con el consiguiente reproche social que conlleva.

    REGULACION EN EL CODIGO PENAL ANTERIOR A LA LO 1/2015 DE 30 DE MARZO

    Entrando en el campo concreto de la regulación del Maltrato animal en nuestra legislación penal, cabe destacar que en la regulación que se efectuaba en el Código Penal con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, había un solo tipo penal de maltrato a animales domésticos o amansados, configurado como un delito de resultado en el artículo 337 del Código Penal anterior, es decir, como un delito contra la salud o la vida del animal, y como un delito común, comisible por cualquiera por acción, y en caso de omisión, por el garante, poseedor o cuidador del animal.

    Además el artículo 632.2 tipificaba una falta de maltrato animal, abandono de animales domésticos, que se aplicaba generalmente siempre que no mediase la muerte del animal o si las lesiones o enfermedades que presentasen no fueran consideradas como graves. La pena era de multa de 20 a 60 días o trabajos en beneficio de la comunidad de 20 a 30 días; sin embargo cabe destacar en relación a los trabajos en beneficio de la comunidad que hasta la fecha no existen en España programas destinados a trabajar psico-socialmente la violencia ejercida contra los animales de los que se sirva la Administración de Justicia.

    El abandono tal y como estaba regulado constituía una conducta de riesgo al dejar el animal desamparado, indefenso, en condiciones en que podía peligrar su vida o integridad física, con independencia del resultado derivado del abandono. Podría concurrir la falta de abandono con la consumación del tipo previsto por el artículo 337 del Código Penal.

    En el sentido expuesto lo entendió la Audiencia Provincial de Segovia en Sentencia de fecha 5 de marzo de 2007, que interpreta que "el abandono puede entenderse tanto desde el punto de vista activo como omisivo, bastando con que la conducta cause desamparo al animal… el abandono se puede producir tanto porque se deje al animal o porque se le coloque en situación de desamparo, tanto por la acción directa de expulsarle como por la omisiva de no acogerle; puesto que la obligación moral y legal de todo responsable del animal doméstico (que depende del humano para subsistir) es cuidar del mismo".

    Y es que la mayoría de los casos de maltrato animal son casos en que las enfermedades y lesiones que sufre el animal encajan en la comisión por omisión, al producirse una notable dejación de las obligaciones inherentes a la tenencia responsable de un animal, que con lleva el deber de alimentarlo de forma suficiente y adecuada a su especie, suministro de agua, ofrecerle el debido descanso y cobijo frente al frío o el calor, no privarle de la libertad de movimiento y facilitarle la realización del ejercicio físico adecuado, así como asistencia veterinaria.

    El mayor problema práctico de la comisión por omisión es que si se carece de un informe veterinario que acredite y valore la gravedad e importancia de las lesiones y su relación de causa-efecto, la valoración de la gravedad o levedad quedará en manos de los agentes actuantes que carecen de conocimientos veterinarios y los atestados, en caso de que lleguen a sede judicial, serían calificados como falta del artículo 632.2 del Código Penal en su anterior redacción, que no en el actual.

    Existía otra falta, la del artículo 631.1 del Código Penal, referida a la debida custodia y vigilancia del animal por parte de su responsable, que dejaba al animal en situación de causar daños a las personas u otros animales, y se sancionaba con pena de multa de 1 a 2 meses. En la actualidad esta conducta se ha extraído del ámbito jurídico penal y ha pasado a ser una infracción leve de las catalogadas por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, que establece una sanción de multa de 100 a 600 euros.

    LA NUEVA REGULACION INTRODUCIDA POR LA LO 1/2015 DE 30 DE MARZO

    Como señala el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre de Código Penal, cuya entrada en vigor se produjo el día 1 de julio de 2015, el transcurso del tiempo y las nuevas demandas sociales evidencian la necesidad de llevar a cabo determinadas modificaciones de nuestra norma penal. Para ello, se revisa el sistema de penas y su aplicación, se adoptan mejoras técnicas al objeto de ofrecer un sistema penal más ágil y coherente, además de introducir nuevas figuras delictivas, se adecúan los tipos penales ya existentes. Con el ánimo de ofrecer una respuesta adecuada a las nuevas formas de delincuencia, se suprimen aquellas otras infracciones que por su escasa gravedad no merece cierto reproche penal y se transforman en delito aquellas cuyo contenido de injusto es mayor del que se establecía hasta ahora. En estos casos se encuentra la consideración de los animales, sobre los cuales se ha incrementado la protección, pues lejos quedan ya los tiempos en los que el animal se consideraba absolutamente una cosa y no se paraba de calificar su maltrato como un mero delito de daños, circunstancia por la cual se comienzan a tratar con mucho más rigor desde el ordenamiento punitivo.

    La reforma del maltrato animal ha sido muy amplia. Según se dice en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 14 de octubre de 2015 "la reforma aprovecha en este punto para reforzar la protección de los animales mediante una definición de los que son objeto del delito que incrementa la seguridad en la aplicación de la norma y una revisión de las conductas publicas incluyendo la explotación sexual de animales y de las sanciones aplicables a los mismos".

    Dicha reforma se he establecido fundamentalmente en el art. 337 de Código Penal que queda diseñando con un tipo básico (nº 1), unas circunstancias agravantes de éste (nº 2), un subtipo cualificado (nº 3) y un subtipo atenuado (nº 4); por otro lado, se incorpora un nuevo delito de abandono de animales en el art. 337 bis que con anterioridad a esta reforma tan solo constituía una falta.

    Seguidamente se van a enunciar los mencionados tipos penales:

    Artículo 337.- Delito de maltrato animal

    En su número 1 sanciona al que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menos caben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual a los animales que pasa a enumerar en la siguiente forma:

    a) Un animal doméstico o amansado

    b) Un animal de los que habitualmente están domesticados

    c) Un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano o

    d) Cualquier animal que no viva es estado salvaje.

    Y sanciona estas conductas con la pena de 3 meses y 1 día a 1 año de prisión e inhabilitación especial de 1 año y 1 día a 3 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.

    Se viene a producir una ampliación en el listado de animales protegidos frente al maltrato, evitando lo que hasta entonces venía sucediendo en la práctica al darse interpretaciones judiciales discrepantes sobre qué animales estaban o no protegidos por el ius puniendi, y que daban lugar a sentencias absolutorias por interpretar que la domesticación lleva aparejada la cohabitación. En la actualidad queda solventado el debate dado que se ampara a los animales de compañía, animales que habitualmente están domesticados, otros que son domésticos que viven temporal o permanentemente bajo control humano y cualquier otro animal que no viva en estado salvaje.

    Igualmente, se mantiene la conducta consistente en el maltrato por acción u omisión que produzca dolor o sufrimiento considerables, o se produzcan lesiones físicas o psíquicas que perjudiquen gravemente la salud del animal. Se establece como un delito de resultado exigiéndose la causación directa del menoscabo grave de la salud.

    Además, se incorpora como novedad la conducta consistente en someter al animal a explotación sexual. La acción consiste en utilizar al animal con fines sexuales aunque está por determinar el alcance de esta expresión al referirla a animales y si, como sucede en su aplicación a humanos, implica el elemento del ánimo de lucro. En este caso se establece como un delito de mera actividad; no se exige un resultado, la mera acción consuma el delito.

    El número 2 del mismo artículo contiene circunstancias agravantes, al imponerse las sanciones previstas en el número anterior en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias que pasa a exponer, y que son:

    a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal.

    b) Hubiera mediado ensañamiento.

    c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.

    d) Los hechos se hubieren ejecutado en presencia de un menor de edad.

    El número 3 incorpora un subtipo cualificado, si se hubiera causado la muerte del animal, imponiendo la pena de 6 a 18 meses de prisión e inhabilitación especial de 2 a 4 años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.

    La reforma viene a resolver la duda que anteriormente se planteaba en estos casos y que se refleja en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 10 de diciembre de 2015, conforme a la cual "…la única cuestión a plantear sería si la causación de la muerte en la forma que se recoge en la Sentencia puede considerarse maltrato o no y esta es resuelta en la Sentencia con un argumento que esta Sala debe asumir y que es el de que disparar después de inmovilizar al animal atándole a un árbol, debe considerarse como una muerte angustiosa capaz de integrar el concepto de maltrato al que se refiere el precepto penal". La Sentencia mencionada resolvía Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora en fecha 20 de mayo de 2015, por la cual se condenaba a un individuo como autor de delito de maltrato animal del artículo 337 del Código Penal, consistente en matar a diversos perros a tiros sin constar enfermedad o se hubiere prescrito veterinariamente su muerte.

    Finalmente, el número 4 configura un subtipo atenuado, sancionando a los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores del mismo artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente, siendo castigados con una pena de multa de 1 a 6 meses. Asimismo, el Juez puede imponer la pena de inhabilitación especial de 3 meses a 1 año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.

    En relación a los espectáculos no autorizados, cabe señalar que ya la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 23 de diciembre de 2015, establece que "… la conducta declarada probada ha sido objeto de prohibición en el artículo 6 del Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de protección de los animales de Catalunya, siendo en consecuencia evidente que el espectáculo no podía contar con autorización legal. Se trataba el supuesto de un recurso de apelación contra una Sentencia del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Falset de fecha 18 de septiembre de 2015, por la cual se condenaba a varias personas por falta de maltrato animal del artículo 632.2 de entonces vigente Código Penal, consistente en organizar peleas de gallos

    Artículo 337 bis.- Delito de abandono de animal

    Establece este artículo que el que abandone a un animal de los mencionados en el apartado 1 del artículo anterior en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad será castigado con una pena de multa de 1 a 6 meses. Asimismo, el Juez puede imponer la pena de inhabilitación especial de 3

    meses a 1 año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.

    Se configura por primera vez en España el abandono de un animal como delito, en las circunstancias que el precepto establece. Sin embargo, resulta llamativo que al mismo tiempo que el abandono se tipifica como delito pasa a ser una infracción leve cuando el abandono ponga en peligro la vida del animal, tal y como se dispone por el artículo 37.16 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de seguridad ciudadana, imponiendo una sanción de multa de 100 a 600 euros.

    CONCLUSIONES

    La reforma del delito de maltrato animal era absolutamente necesaria. Nos encontramos con un panorama en el que se estaban dando "palos de ciego" a la hora de las modificaciones legislativas y no ha sido hasta esta última reforma, criticada desde una visión amplia del resto de preceptos del texto punitivo, donde podemos calificar de "muy decentes" las reformas y novedades que se incluyen en el ámbito de los animales domésticos, ahora bien, no debemos echar las campanas al vuelo, esto debe considerado como un punto y seguido en el devenir de la normativa penal de los animales, aún queda mucho camino por recorrer. Quizá más luces que sombras, claros en virtud de la introducción de ciertos aspectos como dejar un tipo básico con una mayor pena y establecer unos subtipos agravados donde se equipara al delito de lesiones humanas pues establece ciertos parámetros similares, amén de la introducción novedosa, gracias a la labor siempre encomiable del Observatorio de Justicia y Defensa Animal, de la conducta de la explotación sexual. Ésta circunstancia era indispensable ya que la mayoría de países de nuestro entorno, así como aquellos que están más avanzados en materia de Derecho Animal, contienen previsiones legales que proscriben toda clase de abusos sexuales a los animales, refiriéndose también a toda acción que suponga la utilización de los animales con fines sexuales. Prueba de ello fueron los asuntos tanto de la perrita Regina, brutalmente violada y asesinada en Carcaixent (Valencia), a la perrita Estrella una cachorra de 6 meses a quien violaba un individuo de 65 años que fue condenado al pago de 120 euros, o los múltiples caballos que pasaron por las manos del conocido como "violador de caballos de El Ejido" (Almería), quien agredió compulsiva y sexualmente a diversos animales hasta que un Juez le condenó a ser expulsado del país.

    Muy valorable es también del objeto material del ilícito por cuanto se amplía el concepto de animal doméstico, si bien todo ello gira alrededor de una idea antropocentrista del asunto que sigue encontrándose acorde con la valoración del bien jurídico protegido en el ámbito del Derecho penal: la satisfacción del intereses humanos; sin embargo, es un paso hacia adelante para que en un futuro, sino a corto, medio o largo plazo, los animales se puedan convertir en sujetos absolutos de derechos. Bajo ese prisma, también debe ser

    valorado positivamente el incremento de las penas, aunque es cierto que al no ser el perfil del maltratador de animales como un delincuente habitual, no es fácil que con las penas establecidas, el infractor del ilícito vaya directamente a prisión, sino que, acertadamente, el legislador ha incluido una medida como es la participación en programas de protección de los animales, propia para garantizar la suspensión de la condena impuesta, como advierte el art. 83.1.6 del Código Penal, tal y como ya se venía haciendo en los casos de violencia doméstica y de género, a los cuales, según muestra la abundante casuística, acompañan como otra vertiente del maltrato a las personas, a través del daño psicológico que se le inflige a las víctimas al ver a sus animales maltratados como prolongación de sus personas, y con la finalidad de producir un mayor temor y vulnerabilidad.

    En definitiva, nos encontramos ante una reforma, en materia de animales, positiva y que no deja de ser una puerta a la esperanza para, muy pronto, encontrar la mejor versión del legislador en dicha temática, un Derecho Penal de los animales de futuro que pasa, fundamentalmente, por encontrar el camino de entender al animal como un sujeto propio de derechos o, al menos, establecer un estatus propio que lo identifique como ser vivo con ciertos derechos, y no como meros objetos de tenencia, disfrute, y aprovechamiento por parte de los seres humanos.

  • Guada y custodia compartida.  Día 15 de marzo de 2016, programa de radio en Castro punto Radio

    Guada y custodia compartida. Día 15 de marzo de 2016, programa de radio en Castro punto Radio

    14 de Marzo de 2016

    Custodia compartida

     

    La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. No se debe confundir la custodia legal con la patria potestad, que se asigna siempre a los padres en las sentencias de divorcio y de medidas paterno-filiales, al tratarse de los derechos y deberes de los padres respecto a la educación, cuidados y protección integral de los hijos.

    La custodia compartida es una fórmula de relación paterno-filial tras la ruptura sentimental de los progenitores que busca que los hijos pasen un tiempo similar con cada uno de sus padres. Se contrapone así a la conocida como custodia monoparental, en que uno de los dos progenitores tiene la guarda y custodia de los hijos y el otro ostenta meramente un régimen de visitas.

    De entrada nos dice el Código Civil que si ambos progenitores, solicitan la custodia compartida, el juez en principio la concederá, siempre que no la encuentre perjudicial para los menores y tratando de no separar a los hermanos.

    Si sólo uno de los progenitores solicita la custodia conjunta, el artículo 92 fijaba como uno de los requisitos para la custodia compartida que el Ministerio Fiscal estuviera de acuerdo. No obstante, en sentencia de fecha 17 de octubre de 2012 el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicha necesidad de informe favorable.

    ¿Cuál es el sistema de custodia compartida más aplicado por los tribunales de familia?

     

    El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

    A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

     

    Si bien existen múltiples fórmulas según cada caso concreto, no estando ninguno regulado en el Código Civil, en la práctica el más común es el sistema de custodia compartida semanal. De esta forma, el menor residirá por semanas alternas, de lunes a lunes, con cada uno de sus progenitores, con recogida y entrega en el centro escolar. Durante la semana, se establece un día de visitas inter-semanal que puede ser con pernocta con el progenitor al que no le corresponda ejercer la custodia esa semana.

    ¿La custodia compartida es una medida excepcional en España actualmente?

    Si bien hay algunas comunidades autónomas (Cataluña, Aragón, Navarra, País vasco y Valencia) donde la custodia compartida es el sistema preferente, en el resto de España la redacción del art. 92.8 del Código Civil dispone que se trata de una medida excepcional. Sin embargo, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 establece que la redacción del art. 92 C.C no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

    La última Sentencia del TS de septiembre de 2015 deja claro que la custodia compartida debe ser el régimen a seguir en estos procedimientos.

    .-  El proyecto que finalmente se ha quedado en el cajón es el Proyecto de Ley de Corresponsabilidad parental. Son ya 5 las CCAA que han regulado esta materia ¿es necesaria una Ley de guarda y custodia compartida?

     Tras la regulación de la custodia compartida por Cataluña, Aragón, Navarra, Valencia y País Vasco, es necesaria una reforma del Código Civil que aborde en detalle dicho régimen de custodia y establezca una regulación del mismo acorde a la realidad social de nuestro país, pues los ciudadanos de los territorios de derecho común sienten como una hiriente discriminación la carencia de esa ley y el entorpecimiento que su falta produce para el establecimiento de custodias compartidas en los procesos.  Además, sería bueno para evitar la disparidad de criterios que existe en los juzgados y tribunales.

    El citado anteproyecto del 10/04/2014, que aún no ha entrado en vigor, y que pretende modificar el Código Civil en materia de familia, establece que la custodia compartida ya no es una medida excepcional, pero tampoco establece que sea preferente o general, como una medida que se puede adoptar si el juez lo considera conveniente para el interés del niño a solicitud de uno de los progenitores si el otro también insta la custodia para si. De manera excepcional, aunque ninguno de los progenitores soliciten la custodia compartida, el juez podrá acordarlo si con ello se protege adecuadamente el interés del menor.

    Sin embargo, la generalización de la custodia compartida ya lo había hecho la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia del 25/04/2014, que, en cualquier caso, es vinculante para los jueces, tan vinculante como la ley. Por tanto, la reforma, en este aspecto viene a reconocer en nuestro Código Civil lo que ya es una obligación para los jueces, siempre que se proteja el interés del menor.

    La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 considera que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida y que sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

    Sin embargo, la Sentencia posterior del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 dispone que la situación de conflictividad entre los progenitores podría resultar perjudicial para el menor y no sería beneficioso para el niño establecer la custodia compartida. La Sala declara en dicha Sentencia que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres existan una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

    En los procesos de familia, la verdadera protección del menor exige tomar como punto de partida en cada procedimiento que los hijos tienen derecho a estar y convivir con su padre y su madre el tiempo necesario para que cada uno de ellos ejerza adecuadamente su rol de progenitor. A partir de ahí, y en función de las pruebas que se practiquen, se tomará la decisión que proceda (un traje a medida) fijando más o menos tiempo de convivencia con cada progenitor.

     

    .-  Con la custodia compartida, ¿se extingue la pensión de alimentos?

    El Supremo declara que el sistema de custodia compartida de los hijos no exime del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges y,  además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente, ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. 

    En el momento en que no se vincule automáticamente la custodia exclusiva a la obtención del uso de la vivienda, habrá más peticiones, acuerdos y concesiones de custodias compartidas.

    Respecto de la pensión de alimentos, están siendo asumidos de forma pacífica algunos puntos: a) que la custodia compartida no implica no pagar alimentos; y b) en muchos casos de custodia compartida se viene pactando que cada progenitor abone los gastos ordinarios de los hijos durante el tiempo que conviven con cada uno de ellos, abonándose al 50 % (o en otro porcentaje según los casos) los gastos escolares, los sanitarios y los gastos extraordinarios.

    .- La custodia compartida no es posible si el padre ha sido condenado por violencia de género.  Una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de  relaciones se  vea  tachado por una  injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos.

    ¿Es conveniente otorgar custodias compartidas cuando los menores tienen menos de 6 años?

    Hasta ahora, la doctrina de las Audiencias Provinciales, salvo las comunidades autónomas donde es el sistema preferente, ha considerado que la edad de los hijos es una exigencia para la custodia compartida toda vez que la edad de los niños debe ser lo suficiente como para gozar de un cierto grado de madurez que les permita comprender, asimilar y aceptar con naturalidad la situación en que se encuentran, sin que se produzcan situaciones de inestabilidad emocional, confusión y desorden.  Para los menores de 6 años, el ritmo de asimilación no puede compararse al de los adultos, debiendo mantener un contacto permanente con la figura de mayor apego, que suele ser la madre.  A partir de la última Sentencia del TS, habrá que ver la evolución hacia este sistema de custodia compartida.

     .- ¿Debería ser una prueba obligatoria la pericial psicológica?

    No está demás conocer el perfil psicológico y emocional de los progenitores (las alteraciones que afecten a su personalidad y sobre su equilibrio emocional); saber sus habilidades y conocimiento sobre las necesidades concretas del menor; y profundizar en las ventajas e inconvenientes de cada fórmula de custodia según el momento evolutivo del menor y su capacidad de adaptación a cada posibilidad.

    .- La custodia compartida tiene su verdadero talón de Aquiles en la forma en que el artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda familiar,

    Efectivamente, se ha vinculado dicha atribución con la custodia exclusiva de los menores. La rigidez y el automatismo de esa norma es una auténtica rémora para que se puedan pactar más regímenes de custodia compartida pues, como es natural, las partes contendientes aspiran muchas veces a la custodia exclusiva porque lleva aparejada la atribución del uso de la vivienda.

    Si los hijos tienen más de doce años, su voluntad deberá ser escuchada y en muchos casos es determinante en la decisión el juez. Dicha declaración se conoce en derecho como exploración del menor, y tiene lugar normalmente fuera de la sala de vistas, en el despacho del juez y sin que los padres y sus abogados estén presentes, para evitar presiones innecesarias. Si el niño manifiesta que quiere pasar el mismo tiempo con ambos padres y el juez detecta que dicha decisión ha sido tomada libremente, sin duda nos hallamos con uno de los más importantes requisitos para la custodia compartida.

     

    .- ¿Tiene importancia los horarios, domicilio y estilo de vida de los padres?

    Ciertamente tiene importancia pues deben permitir llevar a la práctica un régimen de custodia racional y no perjudicial para el menor. Los niños necesitan unas ciertas pautas en su día a día, y en casos de separación de los padres han de ser éstos los que se adapten a dichas pautas, y no al revés. Un juez no admitirá una custodia conjunta si ello implica que el niño ha de estar todo el día con la mochila a cuestas, o sin saber qué días estará con su padre y cuáles con su madre. Tampoco será factible una custodia compartida si los padres viven muy alejados entre sí.

    También es muy importante que no existan desavenencias insalvables entre los progenitores. El ejercicio de la custodia conjunta implica que ambos padres asumen por igual todos los derechos y responsabilidades inherentes a la crianza de su hijo. Si los padres, por ejemplo, ni se dirigen la palabra ni tienen ideas comunes sobre el tipo de educación y de disciplina que quieren darle al menor, fallará otro de los requisitos para la custodia compartida y se verán abocados a un continuo peregrinaje a los Juzgados para resolver sus diferencias.

    .- Cuestión judicial  trasla decisión de la madre de trasladar su residencia y la de su hijo a otra localidad para trabajar, modificando así el reparto del tiempo de estancia del niño con cada progenitor.  El padre solicitó la modificación de las medidas acordadas tras la separación para que, continuando con el régimen de custodia compartida establecido, y para remediar la privación de hecho de la guarda del menor por su padre, el hijo común menor de 6 años,  pasase la mitad del tiempo con cada progenitor.  El juzgado de Primera Instancia estableció los periodos de guarda que debían regir para ambos progenitores, condicionando el reparto a que la progenitora residiese en una localidad próxima al centro de escolarización del niño durante el tiempo de guarda que le correspondía. Si no fuese así, la custodia correspondería al padre con un régimen de visitas para la madre.  Pero la sentencia de apelación , revoca la anterior para atribuir la custodia del niño a la madre. Como señalaba el tribunal: « no puede mostrarse conforme este Tribunal con que dicha libertad de residencia pueda tener consecuencias negativas respecto a la guarda de la descendencia si, como en este caso, dicho cambio de localidad no obedece a una mala fe por parte de la madre sino a una necesidad real de trabajar».  El padre presentó un recurso de casación argumentando la vulneración del principio del "favor filii.  “Lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno”. Los magistrados han valorado que la nueva situación, decidida unilateralmente por la madre, y con independencia de si el cambio de residencia era inmotivado o por el contrario era necesario, vulneraba el interés del menor,  y entendió que: "siendo probadamente idóneos ambos progenitores, lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su padre y familia paterna sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, incluso con un idioma diferente".

    Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.  El régimen de custodia compartida  se estableció al no existir ningún obstáculo para considerar que dicho régimen era el más conveniente al interés del menor.  El  TS, ante el hecho constatado de que la madre optó por trasladar su residencia y la de su hijo a otra ciudad, donde trabaja de jueves a sábado (19 horas semanales) modifica el reparto del tiempo de estancia del niño con cada progenitor. Y lo hace de un modo que es compatible (aunque costoso para la madre) con la situación. Pero no acuerda la continuación del régimen de custodia compartida sin más, sino que defiere a la madre la decisión de llevarlo a cabo efectivamente o bien aceptar una custodia individual, a favor del padre, con un régimen de visitas para ella. Esta segunda alternativa, es decir, que el niño quede bajo la custodia del padre y no de la madre, se motiva en la sentencia. Y esa motivación es irreprochable, pues no hay duda de que, siendo probadamente idóneos ambos progenitores, lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su padre y familia paterna sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, incluso con un idioma diferente.

    La adopción de una medida de guarda y custodia compartida, figura que aparece recogida en  los números 5, 6 y 7 del art. 92 del C. Civil -precepto que establece que: 5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. / 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. / 7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica"- ha de estar fundada en el interés de los menores que puedan quedar afectada por la misma. 

    .- La medida de guarda y custodia debe estar fundada en:  el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. 

    .- El artículo 92 del C. Civil :  la guarda y custodia compartida ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

    El concepto de interés del menor fue desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,  en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". Por tanto, dicho interés del menor exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. 

    Con ello se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar  a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. 

    .- La Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 185/2012, de 17 de octubre , declaró inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercer la guarda y custodia conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

    .-  En cuanto a  la opinión de los hijos menores,  indicarse que debe ser siempre tomada con cautela y analizadas críticamente (a ser posible por pericia sicológica sólida, solvente y materialmente objetiva) para evitar la "compra de voluntades" o simpatía fácilmente conseguibles precisamente mediante artimañas que resultan en perjuicio del menor, tales como la adquisición o regalo de bienes materiales, dejación de exigencias de rendimiento, atención a caprichos y, en general, actitudes permisivas y condescendientes que inclinan con toda facilidad el interés del menor a favor del progenitor tolerante frente al progenitor exigente en disciplina, rendimiento escolar y hábitos deportivos, saludables o alejados de ambientes perjudiciales. Por eso, es preciso que los menores dispongan de suficiente grado de madurez (lo que no es normal precisamente por su condición de menores) o que sus inclinaciones sean crítica y eficazmente tamizadas por un análisis de sus causas, de forma que, como resultado de ello, precisamente sea mejor para su interés dar prevalencia al progenitor no deseado por el menor, siempre que se constaten con rigor estas causas. Así el artículo 9 de la Ley 1/1996, del 15 de enero , que establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

    .- Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes.  Esto es, la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

    Siempre se ha considerado que la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso y hábitos de los hijos; lo cierto es que no se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges exista una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no sea relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores. Esto es, la custodia no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidado.  Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento.

    .- La estabilidad que tenga un menor en situación de custodia exclusiva de uno de los progenitores, con un amplio régimen de visitas del otro progenitor no custodio, no será justificación para no acordar el régimen de custodia compartida. Como hemos indicado anteriormente, con el régimen de custodia compartida se pretende realizar una aproximación al modelo de convivencia anterior a la ruptura matrimonial que garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones propios de la potestad parental y de participar en situación de igualdad en el desarrollo de sus hijos, en beneficio de estos. El interés del menor exige la colaboración de los progenitores para que la situación se desarrolle en un marco de normalidad familiar.

    .- Con el sistema de custodia compartida se desarrollan aspectos positivos como: a)  el fomento de la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.  

    En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos en sentido estricto cuando tenga al menor en su compañía. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con reparto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres conforme a lo previsto en el art. 93 del C. Civil, especialmente en los momentos en que los hijos permanecen bajo la custodia del progenitor menos favorecido, circunstancia que determinará que cada  progenitor deberá contribuir en proporción a sus ingresos y recursos, de modo que uno de ellos deberá abonar al otro una pensión de alimentos para garantizar de esta forma el pago de los gastos de los hijos comunes y su nivel de vida. En todo caso, los progenitores abonarán la mitad de los gastos extraordinarios.  

    .- Destino de la vivienda que era familiar: al acordarse la custodia compartida,  los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de uno de los progenitores, sino que con la periodicidad que se fije en la resolución judicial habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, por lo que no existirá ya una residencia familiar sino dos, ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no será única, por lo que la vivienda familiar quedará supeditada al proceso de disolución y liquidación del régimen económico matrimonial ,salvo que, conforme a lo previsto en el art. 96 del C. Civil , se acredite que el interés de uno de los cónyuges fuere el más necesitado de protección. En todo caso, puede resultar prudente fijar un periodo de tiempo en que uno de los progenitores pueda permanecer en la antigua vivienda familiar con el fin de facilitar a dicho progenitor y al menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de disolución y liquidación del régimen económico matrimonial.

    .- ¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida?

    La realidad es que, contestar a dicha pregunta,  hasta el momento  no era fácil porque el criterio de Juzgados y Audiencias no era uniforme ya que algunos  atribuían el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección (es decir, al  que tenia menos recursos económicos) hasta la mayoría de edad del hijo;  otros (los que menos) acordaban la venta del mismo y algunos lo atribuían pero con carácter temporal.

    En los casos de custodia compartida se atribuirá el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección con una duración determinada.  También puede darse una alternancia de los padres en el uso de la vivienda, siendo los menores quienes permanecen de forma continua en el domicilio.

    Es objeto de estudio la reciente sentencia de 11 de febrero de 2016 dictada por la Sección 1ª del Tribunal Supremo (Ponente Ilmo. Sr D. Francisco Javier Arroyo Fiestas) por la que, a pesar de que se establece el régimen de custodia compartida por iguales periodos para ambos progenitores, se establece a cargo de uno de ellos el pago de una pensión de alimentos mensual sin limitación temporal, cantidad que deberá ser satisfecha además de atender las necesidades de los hijos en los periodos que estén bajo su cargo y el 50% de los gastos extraordinarios. 

    El supuesto concreto trata de un matrimonio con 2 hijos menores de edad, que al momento de producirse la ruptura matrimonial la esposa carece de empleo. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia acuerda la custodia compartida por periodos semanales, pero ante la situación económica de la madre establece a cargo del progenitor una pensión de alimentos en favor de los hijos por un tiempo de 2 años, entendiendo que durante este periodo la madre volverá a incorporarse al mercado laboral. Del mismo modo, y por el mismo plazo de tiempo, establece una pensión compensatoria en favor de la esposa. La Audiencia provincial revoca la sentencia, al establecer un régimen de monocustodia materna, manteniendo las pensiones alimenticia y compensatoria, eso sí, la primera sin limitación temporal ante el nuevo régimen de custodia.

    Y ante este supuesto, el alto Tribunal, haciendo un repaso a la Jurisprudencia anterior por él declarada, casa la sentencia al establecer nuevamente la custodia compartida, pues ambos progenitores poseen la capacidad para la educación e sus hijos, y es el sistema deseable por el interés de los menores.

    La novedad e importancia de la sentencia no está, por lo tanto, en este pronunciamiento que ya es común del Tribunal Supremo, sino que la importancia está en haber establecido que la custodia compartida, aun en periodos iguales para ambos progenitores, no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, pues la cuantía de estos alimentos debe ser proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medio de quien los da. La sentencia establece de este modo una pensión de alimentos a cargo del padre y lo hace además sin limitación temporal, por entender que los menores no pueden “quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo”, y porque en los alimentos de los hijos, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Civil, no tiene cabida la limitación temporal.

    Todo ello, claro está, sin perjuicio de que, ante la variación sustancial de las circunstancias, se pueda instar el correspondiente proceso de modificación de medidas. Queda por tanto desterrada la idea de que la custodia compartida exime el pago de alimentos, lo que va a favorecer, en la humilde opinión de la que suscribe este comentario, la reducción de pretensiones que (y por desgracia las hay) sólo buscan este régimen de custodia para conseguir un beneficio económico ante la desproporción de ingresos.

  • Día Internacional contra la violencia de género

    Día Internacional contra la violencia de género

    10 de Marzo de 2016

    El día 25 de noviembre de 2015, el Despacho Código Ético Abogadas participó en unas ponencias que se celebraron en La Residencia ( local cultural), en Castro Urdiales (Cantabria).  Estrella Cordón abordó el tema de la violencia de género, y Mª Angeles Filloy hizo una exposición sobre el acoso escolar.

  •  ACOSO ESCOLAR

    ACOSO ESCOLAR

    9 de Marzo de 2016

    El acoso escolar ocurre cuando el mismo estudiante es lastimado repetida e intencionalmente. El perpetrador es alguien contra el cual a la víctima le resulta difícil defenderse.  Los menores carecen de las habilidades sociales necesarias para enfrentarse a esa persona, por lo que debe ser trabajado tanto desde el centro escolar como desde la familia.

    Repetidamente es cuando el mismo estudiante es sometido una y otra vez a acciones maliciosas y dañinas de otros. El acoso escolar puede continuar a través de varios grados de la escuela primaria a la intermedia. Intencionalmente significa que el propósito u objetivo de las acciones es dañar, herir y causar sufrimiento. A veces se puede lastimar a alguien sin querer. En tales casos, hay que resolver la situación aunque no sean hechos considerados acoso por definición. El decir que la víctima tiene dificultades para defenderse significa que de alguna manera existe un desequilibrio de poder o fuerza entre el acosador y la víctima. La víctima puede ser alguien físicamente débil, muy tímido o ser nuevo en la clase y aún no haber podido formar un círculo de amigos que lo protejan contra el acoso escolar.

    Según las investigaciones, entre un 10 a un 20% de los estudiantes de escuela primaria y entre un 5 y un 10% de los estudiantes de escuela intermedia es víctima sistemática de acoso. Muchos de estos estudiantes no le dicen a nadie sobre el acoso. A menudo la causa detrás de este silencio es el miedo a que el acoso empeore o el haber tenido experiencias previas de contar lo sucedido pero no haber recibido ayuda. Admitir que nuestros amigos no nos aceptan es difícil para cualquiera. 

  • LA DOBLE EJECUCIÓN DE TÍTULO NO JUDICIAL

    LA DOBLE EJECUCIÓN DE TÍTULO NO JUDICIAL

    9 de Marzo de 2016


    El supuesto se plantea cuando existiendo una póliza de préstamo con garantía hipotecaria con un deudor principal y varios fiadores solidarios, se ejecuta ese título no judicial, se saca a subasta el bien inmueble puesto en garantía y con el producto de la subasta no se cubre el importe total de la deuda.

    Caso real:  El acreedor hipotecante presentó un procedimiento de ejecución de título no judicial ante el Juzgado competente según la localización del bien inmueble.  Se subastó éste y con el producto no se cubrió la deuda.  En la póliza constaban otras tres personas como fiadores solidarios cada uno con domicilio en lugares distintos.  Después de dos años, el acreedor hipotecante decidió iniciar otro procedimiento de ejecución hipotecaria, utilizando el mismo título anterior, pero contra uno sólo de los fiadores solidarios en otro Juzgado diferente, atendiendo esta vez al lugar del domicilio del ejecutado y además, no por la cantidad total sino que dividió la deuda en tres partes y le reclamó solo el 1/3 de la deuda.

    En este caso hay que estar a lo dispuesto en el art. 579 de la LEC que establece que:

    1. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

    Con anterioridad a su reforma por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, este artículo 579 LEC preveía que, cuando la ejecución se hubiera dirigido exclusivamente contra un bien hipotecado en garantía de una deuda dineraria, si subastado el bien hipotecado, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podía pedir el embargo por la cantidad que faltaba y la ejecución proseguiría con arreglo a las normas ordinarias aplicable a toda ejecución.

    Con esta reforma lo que se hizo fue sustituir la facultad de pedir el embargo por la cantidad que faltara, por la de pedir el despacho de la ejecución por esa cantidad. 

    Como pone de manifiesto la doctrina, el acreedor que tiene garantizado su crédito con hipoteca puede ejercitar su acción en tres procesos diferentes, quedando a su elección el que estime más adecuado, siempre que cumpla los presupuestos procesales exigidos en cada caso y, con las consecuencias que supone el utilizar una u otra vía.

    - El proceso declarativo ordinario que pese a que no suela ser habitual que los créditos garantizados con hipoteca se ejecuten en un proceso declarativo, no podemos olvidar la posibilidad de que el acreedor inste el que corresponda por la cuantía formulando una petición de condena, ya sea porque entienda mejor protegido su derecho, bien porque carece de algún requisito para el ejercicio de la acción de un proceso de ejecución.  En este procedimiento, efectivamente se podría demandar a las personas que intervinieran como fiadores, en reclamación de deuda

    - El acreedor hipotecante puede acudir al proceso de ejecución común siéndole de aplicación las normas generales sobre la ejecución forzosa con las particularidades previstas para la ejecución dineraria. Evidentemente, en este caso puede dirigir la demanda ejecutiva contra todos los deudores, tanto reales como personales, art. 517,2,4ª LEC

    - Por último, el acreedor puede acudir al proceso especial de ejecución hipotecaria, previsto en los arts. 681 y ss. LEC  que ha sido la opción preferida en la mayoría de los casos.  En este último caso, el ejecutante solo puede dirigirse contra el deudor, el hipotecante  o el tercer poseedor de los bienes hipotecados y por tanto, los fiadores solidarios carecen de legitimación pasiva.

    Si el acreedor ejecutante decide acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria únicamente lo puede dirigir contra el deudor hipotecante sin participación alguna de los fiadores solidarios. 

     El  principio que ha motivado siempre el contenido del art. 579 LEC ha sido el de economía procesal, de ahí que con anterioridad a la reforma del 2011 el ejecutante hipotecario, si una vez subastados los bienes hipotecados su producto era insuficiente para cubrir su crédito, podía pedir el embargo, dentro del mismo procedimiento, por la cantidad que faltara siguiéndose después con arreglo a las normas ordinarias de toda ejecución.  ¿Cual era el problema?  Pues sencillamente que en ese procedimiento de ejecución hipotecaria solo había intervenido el deudor hipotecante, no así los fiadores, por lo que sólo se podían embargar otros bienes propiedad de aquel que había sido parte en el procedimiento, con el riesgo de que dicha parte careciera de más bienes y la cuestión tendría entonces que dilucidarse a través del procedimiento declarativo correspondiente, en el que sí tendrían cabida los fiadores solidarios.  Es decir, ninguna ejecución se podía seguir contra los fiadores solidarios que no hubieran sido parte en el procedimiento hipotecario.

    Para resolver dicha cuestión y no obligar al ejecutante hipotecario a acudir a otro procedimiento y dar entrada a otros bienes si los hipotecados no fueran suficientes, se modificó el art. 579 LEC, en el sentido de que ya no se habla de embargo sino que se dice que “el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución”.

    La previsión que contiene el art. 579 LEC constituye un privilegio para el acreedor hipotecario, y como pone de manifiesto la doctrina, su correcta interpretación pasa por entender que la facultad que se otorga al acreedor es la de conseguir el resarcimiento total de la deuda dentro del mismo proceso especial de ejecución hipotecaria, configurando así dos posibles procedimientos dentro de un sólo proceso, el especial hipotecario para la realización del bien hipotecado y el de ejecución ordinaria para cobrar el resto de la deuda no satisfecha con el producto del bien realizado. La finalidad que persigue el art. 579 LEC no es otra que la de evitar tener que acudir a un nuevo proceso cuando los bienes subastados han resultado insuficientes. Y así, esta ejecución ordinaria a  que alude el art. 579 LEC puede continuarse contra los bienes de los ejecutados (deudores hipotecarios que han sido parte en el proceso siempre que, a su vez, resulten obligados personalmente al pago de la deuda) y contra bienes de terceros que estando también obligados personalmente (los fiadores solidarios, e incluso el deudor principal) no hayan tenido intervención alguna.

    Por tanto, está claro que no cabe la doble ejecución de un mismo título por separado.  Si el acreedor se dirige inicialmente contra el deudor hipotecario (por los cauces del ejecutivo especial) y tras la subasta de la finca hipotecada ésta resulta insuficiente, no puede con base en ese título ejecutivo, iniciar una nueva ejecución ordinaria, separada, contra los fiadores solidarios que figuran en aquél.    

    Y es que, respecto de lo no cubierto a través del procedimiento hipotecario, la LEC no contempla la posibilidad de ejecutar separadamente el título ya ejecutado ni cabe atribuir a la escritura de préstamo hipotecario la dualidad a efectos de doble ejecución; una vez finalizado aquel, de conformidad con el art. 579 LEC, continuará la ejecución por los trámites ordinarios contra todos los codeudores y todo su patrimonio y fiadores solidarios, pudiendo  despacharse ejecución también contra ellos, pero siempre dentro mismo proceso, a fin de cubrir la cantidad restante.  Lo contrario supondría otorgar al ejecutante hipotecario, en caso de que el producto obtenido con la subasta del bien resultara insuficiente para cubrir su crédito, la facultad de decidir  contra que deudor solidario ejecuta, cuando ejecuta, por que cantidad ejecuta y donde ejecuta.

  • Nuestro espacio radiofónico

    Nuestro espacio radiofónico

    7 de Marzo de 2016

    Código Ético Abogadas ya tiene su espacio en Castro Punto Radio. Hoy día 1 de marzo,  fue nuestra presentación en el magazine de las 12 del mediodía y estaremos quincenalmente los martes hablando de temas jurídicos de interés general, abriéndose un buzón para que los oyentes podáis plantearnos dudas y preguntas. Muchas gracias a Castro Punto Radio por haber hecho posible esta colaboración.