Publicado: 5 de Abril de 2019



Hoy los divorcios y separaciones de hecho están a la orden del día y es habitual oir a la ciudadanía y medios de comunicación hablar de la “guarda y custodia” y de la “patria potestad”, en muchas ocasiones confundiendo ambos términos.


La “patria potestad” son todos los derechos y deberes de  los padres en relación con sus hijos menores de edad no emancipados. Y la “guarda y custodia” es el cuidado cotidiano y las decisiones del día a día que hay que tomar en relación a los hijos menores.


La patria potestad es compartida por ambos progenitores siempre que estén capacitados para adoptar una serie de decisiones en relación con los hijos menores.   Cabe la posibilidad de que a través de un procedimiento judicial se le retire a un progenitor la patria potestad por haber incurrido en una causa grave y reiterada de desatención, por no conocerse su paradero o por haberse constatado su incapacidad para ejercer funciones parentales.


Esta supresión de la patria potestad no es definitiva ya que, si las condiciones varían, se puede restablecer al progenitor en el contenido íntegro de la misma.


El art. 154 del Código Civil establece que:


Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.


Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:


1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.


Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.”


A titulo indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:


"a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.


"b) Elección inicial o cambio de centro escolar.


"c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.


"d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).


"e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.


La guarda y custodia de los hijos menores puede ser compartida o, atribuirse a uno de los progenitores en exclusiva y en cuanto al otro, fijarse un régimen de visitas.


Según la sentencia nº 630/2018 del TS, de 13 de noviembre, "el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores”.  


El art. 92.8 del Código Civil admite la posibilidad de que el juez establezca como forma de protección de los menores, la guarda y custodia compartida, aun cuando no haya sido pedida por ambos progenitores. 

Dicho párrafo 8 dice: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor".


Es decir, admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC. no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". 



El acuerdo de los padres no implica que automáticamente se otorgue la guarda y custodia compartida.   El art. 92.6 del Código civil establece que:


“En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.”


A falta de acuerdo de los padres en la guarda compartida se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor.