Publicado: 14 de Marzo de 2016

Custodia compartida

 

La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. No se debe confundir la custodia legal con la patria potestad, que se asigna siempre a los padres en las sentencias de divorcio y de medidas paterno-filiales, al tratarse de los derechos y deberes de los padres respecto a la educación, cuidados y protección integral de los hijos.

La custodia compartida es una fórmula de relación paterno-filial tras la ruptura sentimental de los progenitores que busca que los hijos pasen un tiempo similar con cada uno de sus padres. Se contrapone así a la conocida como custodia monoparental, en que uno de los dos progenitores tiene la guarda y custodia de los hijos y el otro ostenta meramente un régimen de visitas.

De entrada nos dice el Código Civil que si ambos progenitores, solicitan la custodia compartida, el juez en principio la concederá, siempre que no la encuentre perjudicial para los menores y tratando de no separar a los hermanos.

Si sólo uno de los progenitores solicita la custodia conjunta, el artículo 92 fijaba como uno de los requisitos para la custodia compartida que el Ministerio Fiscal estuviera de acuerdo. No obstante, en sentencia de fecha 17 de octubre de 2012 el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicha necesidad de informe favorable.

¿Cuál es el sistema de custodia compartida más aplicado por los tribunales de familia?

 

El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

 

Si bien existen múltiples fórmulas según cada caso concreto, no estando ninguno regulado en el Código Civil, en la práctica el más común es el sistema de custodia compartida semanal. De esta forma, el menor residirá por semanas alternas, de lunes a lunes, con cada uno de sus progenitores, con recogida y entrega en el centro escolar. Durante la semana, se establece un día de visitas inter-semanal que puede ser con pernocta con el progenitor al que no le corresponda ejercer la custodia esa semana.

¿La custodia compartida es una medida excepcional en España actualmente?

Si bien hay algunas comunidades autónomas (Cataluña, Aragón, Navarra, País vasco y Valencia) donde la custodia compartida es el sistema preferente, en el resto de España la redacción del art. 92.8 del Código Civil dispone que se trata de una medida excepcional. Sin embargo, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 establece que la redacción del art. 92 C.C no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

La última Sentencia del TS de septiembre de 2015 deja claro que la custodia compartida debe ser el régimen a seguir en estos procedimientos.

.-  El proyecto que finalmente se ha quedado en el cajón es el Proyecto de Ley de Corresponsabilidad parental. Son ya 5 las CCAA que han regulado esta materia ¿es necesaria una Ley de guarda y custodia compartida?

 Tras la regulación de la custodia compartida por Cataluña, Aragón, Navarra, Valencia y País Vasco, es necesaria una reforma del Código Civil que aborde en detalle dicho régimen de custodia y establezca una regulación del mismo acorde a la realidad social de nuestro país, pues los ciudadanos de los territorios de derecho común sienten como una hiriente discriminación la carencia de esa ley y el entorpecimiento que su falta produce para el establecimiento de custodias compartidas en los procesos.  Además, sería bueno para evitar la disparidad de criterios que existe en los juzgados y tribunales.

El citado anteproyecto del 10/04/2014, que aún no ha entrado en vigor, y que pretende modificar el Código Civil en materia de familia, establece que la custodia compartida ya no es una medida excepcional, pero tampoco establece que sea preferente o general, como una medida que se puede adoptar si el juez lo considera conveniente para el interés del niño a solicitud de uno de los progenitores si el otro también insta la custodia para si. De manera excepcional, aunque ninguno de los progenitores soliciten la custodia compartida, el juez podrá acordarlo si con ello se protege adecuadamente el interés del menor.

Sin embargo, la generalización de la custodia compartida ya lo había hecho la doctrina del Tribunal Supremo en la Sentencia del 25/04/2014, que, en cualquier caso, es vinculante para los jueces, tan vinculante como la ley. Por tanto, la reforma, en este aspecto viene a reconocer en nuestro Código Civil lo que ya es una obligación para los jueces, siempre que se proteja el interés del menor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 considera que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida y que sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

Sin embargo, la Sentencia posterior del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 dispone que la situación de conflictividad entre los progenitores podría resultar perjudicial para el menor y no sería beneficioso para el niño establecer la custodia compartida. La Sala declara en dicha Sentencia que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres existan una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

En los procesos de familia, la verdadera protección del menor exige tomar como punto de partida en cada procedimiento que los hijos tienen derecho a estar y convivir con su padre y su madre el tiempo necesario para que cada uno de ellos ejerza adecuadamente su rol de progenitor. A partir de ahí, y en función de las pruebas que se practiquen, se tomará la decisión que proceda (un traje a medida) fijando más o menos tiempo de convivencia con cada progenitor.

 

.-  Con la custodia compartida, ¿se extingue la pensión de alimentos?

El Supremo declara que el sistema de custodia compartida de los hijos no exime del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges y,  además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente, ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. 

En el momento en que no se vincule automáticamente la custodia exclusiva a la obtención del uso de la vivienda, habrá más peticiones, acuerdos y concesiones de custodias compartidas.

Respecto de la pensión de alimentos, están siendo asumidos de forma pacífica algunos puntos: a) que la custodia compartida no implica no pagar alimentos; y b) en muchos casos de custodia compartida se viene pactando que cada progenitor abone los gastos ordinarios de los hijos durante el tiempo que conviven con cada uno de ellos, abonándose al 50 % (o en otro porcentaje según los casos) los gastos escolares, los sanitarios y los gastos extraordinarios.

.- La custodia compartida no es posible si el padre ha sido condenado por violencia de género.  Una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de  relaciones se  vea  tachado por una  injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de los hijos.

¿Es conveniente otorgar custodias compartidas cuando los menores tienen menos de 6 años?

Hasta ahora, la doctrina de las Audiencias Provinciales, salvo las comunidades autónomas donde es el sistema preferente, ha considerado que la edad de los hijos es una exigencia para la custodia compartida toda vez que la edad de los niños debe ser lo suficiente como para gozar de un cierto grado de madurez que les permita comprender, asimilar y aceptar con naturalidad la situación en que se encuentran, sin que se produzcan situaciones de inestabilidad emocional, confusión y desorden.  Para los menores de 6 años, el ritmo de asimilación no puede compararse al de los adultos, debiendo mantener un contacto permanente con la figura de mayor apego, que suele ser la madre.  A partir de la última Sentencia del TS, habrá que ver la evolución hacia este sistema de custodia compartida.

 .- ¿Debería ser una prueba obligatoria la pericial psicológica?

No está demás conocer el perfil psicológico y emocional de los progenitores (las alteraciones que afecten a su personalidad y sobre su equilibrio emocional); saber sus habilidades y conocimiento sobre las necesidades concretas del menor; y profundizar en las ventajas e inconvenientes de cada fórmula de custodia según el momento evolutivo del menor y su capacidad de adaptación a cada posibilidad.

.- La custodia compartida tiene su verdadero talón de Aquiles en la forma en que el artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda familiar,

Efectivamente, se ha vinculado dicha atribución con la custodia exclusiva de los menores. La rigidez y el automatismo de esa norma es una auténtica rémora para que se puedan pactar más regímenes de custodia compartida pues, como es natural, las partes contendientes aspiran muchas veces a la custodia exclusiva porque lleva aparejada la atribución del uso de la vivienda.

Si los hijos tienen más de doce años, su voluntad deberá ser escuchada y en muchos casos es determinante en la decisión el juez. Dicha declaración se conoce en derecho como exploración del menor, y tiene lugar normalmente fuera de la sala de vistas, en el despacho del juez y sin que los padres y sus abogados estén presentes, para evitar presiones innecesarias. Si el niño manifiesta que quiere pasar el mismo tiempo con ambos padres y el juez detecta que dicha decisión ha sido tomada libremente, sin duda nos hallamos con uno de los más importantes requisitos para la custodia compartida.

 

.- ¿Tiene importancia los horarios, domicilio y estilo de vida de los padres?

Ciertamente tiene importancia pues deben permitir llevar a la práctica un régimen de custodia racional y no perjudicial para el menor. Los niños necesitan unas ciertas pautas en su día a día, y en casos de separación de los padres han de ser éstos los que se adapten a dichas pautas, y no al revés. Un juez no admitirá una custodia conjunta si ello implica que el niño ha de estar todo el día con la mochila a cuestas, o sin saber qué días estará con su padre y cuáles con su madre. Tampoco será factible una custodia compartida si los padres viven muy alejados entre sí.

También es muy importante que no existan desavenencias insalvables entre los progenitores. El ejercicio de la custodia conjunta implica que ambos padres asumen por igual todos los derechos y responsabilidades inherentes a la crianza de su hijo. Si los padres, por ejemplo, ni se dirigen la palabra ni tienen ideas comunes sobre el tipo de educación y de disciplina que quieren darle al menor, fallará otro de los requisitos para la custodia compartida y se verán abocados a un continuo peregrinaje a los Juzgados para resolver sus diferencias.

.- Cuestión judicial  trasla decisión de la madre de trasladar su residencia y la de su hijo a otra localidad para trabajar, modificando así el reparto del tiempo de estancia del niño con cada progenitor.  El padre solicitó la modificación de las medidas acordadas tras la separación para que, continuando con el régimen de custodia compartida establecido, y para remediar la privación de hecho de la guarda del menor por su padre, el hijo común menor de 6 años,  pasase la mitad del tiempo con cada progenitor.  El juzgado de Primera Instancia estableció los periodos de guarda que debían regir para ambos progenitores, condicionando el reparto a que la progenitora residiese en una localidad próxima al centro de escolarización del niño durante el tiempo de guarda que le correspondía. Si no fuese así, la custodia correspondería al padre con un régimen de visitas para la madre.  Pero la sentencia de apelación , revoca la anterior para atribuir la custodia del niño a la madre. Como señalaba el tribunal: « no puede mostrarse conforme este Tribunal con que dicha libertad de residencia pueda tener consecuencias negativas respecto a la guarda de la descendencia si, como en este caso, dicho cambio de localidad no obedece a una mala fe por parte de la madre sino a una necesidad real de trabajar».  El padre presentó un recurso de casación argumentando la vulneración del principio del "favor filii.  “Lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno”. Los magistrados han valorado que la nueva situación, decidida unilateralmente por la madre, y con independencia de si el cambio de residencia era inmotivado o por el contrario era necesario, vulneraba el interés del menor,  y entendió que: "siendo probadamente idóneos ambos progenitores, lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su padre y familia paterna sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, incluso con un idioma diferente".

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.  El régimen de custodia compartida  se estableció al no existir ningún obstáculo para considerar que dicho régimen era el más conveniente al interés del menor.  El  TS, ante el hecho constatado de que la madre optó por trasladar su residencia y la de su hijo a otra ciudad, donde trabaja de jueves a sábado (19 horas semanales) modifica el reparto del tiempo de estancia del niño con cada progenitor. Y lo hace de un modo que es compatible (aunque costoso para la madre) con la situación. Pero no acuerda la continuación del régimen de custodia compartida sin más, sino que defiere a la madre la decisión de llevarlo a cabo efectivamente o bien aceptar una custodia individual, a favor del padre, con un régimen de visitas para ella. Esta segunda alternativa, es decir, que el niño quede bajo la custodia del padre y no de la madre, se motiva en la sentencia. Y esa motivación es irreprochable, pues no hay duda de que, siendo probadamente idóneos ambos progenitores, lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su padre y familia paterna sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, incluso con un idioma diferente.

La adopción de una medida de guarda y custodia compartida, figura que aparece recogida en  los números 5, 6 y 7 del art. 92 del C. Civil -precepto que establece que: 5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. / 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. / 7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica"- ha de estar fundada en el interés de los menores que puedan quedar afectada por la misma. 

.- La medida de guarda y custodia debe estar fundada en:  el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. 

.- El artículo 92 del C. Civil :  la guarda y custodia compartida ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

El concepto de interés del menor fue desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,  en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". Por tanto, dicho interés del menor exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. 

Con ello se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar  a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. 

.- La Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 185/2012, de 17 de octubre , declaró inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercer la guarda y custodia conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

.-  En cuanto a  la opinión de los hijos menores,  indicarse que debe ser siempre tomada con cautela y analizadas críticamente (a ser posible por pericia sicológica sólida, solvente y materialmente objetiva) para evitar la "compra de voluntades" o simpatía fácilmente conseguibles precisamente mediante artimañas que resultan en perjuicio del menor, tales como la adquisición o regalo de bienes materiales, dejación de exigencias de rendimiento, atención a caprichos y, en general, actitudes permisivas y condescendientes que inclinan con toda facilidad el interés del menor a favor del progenitor tolerante frente al progenitor exigente en disciplina, rendimiento escolar y hábitos deportivos, saludables o alejados de ambientes perjudiciales. Por eso, es preciso que los menores dispongan de suficiente grado de madurez (lo que no es normal precisamente por su condición de menores) o que sus inclinaciones sean crítica y eficazmente tamizadas por un análisis de sus causas, de forma que, como resultado de ello, precisamente sea mejor para su interés dar prevalencia al progenitor no deseado por el menor, siempre que se constaten con rigor estas causas. Así el artículo 9 de la Ley 1/1996, del 15 de enero , que establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

.- Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes.  Esto es, la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Siempre se ha considerado que la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso y hábitos de los hijos; lo cierto es que no se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges exista una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no sea relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores. Esto es, la custodia no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidado.  Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento.

.- La estabilidad que tenga un menor en situación de custodia exclusiva de uno de los progenitores, con un amplio régimen de visitas del otro progenitor no custodio, no será justificación para no acordar el régimen de custodia compartida. Como hemos indicado anteriormente, con el régimen de custodia compartida se pretende realizar una aproximación al modelo de convivencia anterior a la ruptura matrimonial que garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones propios de la potestad parental y de participar en situación de igualdad en el desarrollo de sus hijos, en beneficio de estos. El interés del menor exige la colaboración de los progenitores para que la situación se desarrolle en un marco de normalidad familiar.

.- Con el sistema de custodia compartida se desarrollan aspectos positivos como: a)  el fomento de la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y d) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.  

En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos en sentido estricto cuando tenga al menor en su compañía. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con reparto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres conforme a lo previsto en el art. 93 del C. Civil, especialmente en los momentos en que los hijos permanecen bajo la custodia del progenitor menos favorecido, circunstancia que determinará que cada  progenitor deberá contribuir en proporción a sus ingresos y recursos, de modo que uno de ellos deberá abonar al otro una pensión de alimentos para garantizar de esta forma el pago de los gastos de los hijos comunes y su nivel de vida. En todo caso, los progenitores abonarán la mitad de los gastos extraordinarios.  

.- Destino de la vivienda que era familiar: al acordarse la custodia compartida,  los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de uno de los progenitores, sino que con la periodicidad que se fije en la resolución judicial habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, por lo que no existirá ya una residencia familiar sino dos, ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no será única, por lo que la vivienda familiar quedará supeditada al proceso de disolución y liquidación del régimen económico matrimonial ,salvo que, conforme a lo previsto en el art. 96 del C. Civil , se acredite que el interés de uno de los cónyuges fuere el más necesitado de protección. En todo caso, puede resultar prudente fijar un periodo de tiempo en que uno de los progenitores pueda permanecer en la antigua vivienda familiar con el fin de facilitar a dicho progenitor y al menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de disolución y liquidación del régimen económico matrimonial.

.- ¿Qué pasa con la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida?

La realidad es que, contestar a dicha pregunta,  hasta el momento  no era fácil porque el criterio de Juzgados y Audiencias no era uniforme ya que algunos  atribuían el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección (es decir, al  que tenia menos recursos económicos) hasta la mayoría de edad del hijo;  otros (los que menos) acordaban la venta del mismo y algunos lo atribuían pero con carácter temporal.

En los casos de custodia compartida se atribuirá el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección con una duración determinada.  También puede darse una alternancia de los padres en el uso de la vivienda, siendo los menores quienes permanecen de forma continua en el domicilio.

Es objeto de estudio la reciente sentencia de 11 de febrero de 2016 dictada por la Sección 1ª del Tribunal Supremo (Ponente Ilmo. Sr D. Francisco Javier Arroyo Fiestas) por la que, a pesar de que se establece el régimen de custodia compartida por iguales periodos para ambos progenitores, se establece a cargo de uno de ellos el pago de una pensión de alimentos mensual sin limitación temporal, cantidad que deberá ser satisfecha además de atender las necesidades de los hijos en los periodos que estén bajo su cargo y el 50% de los gastos extraordinarios. 

El supuesto concreto trata de un matrimonio con 2 hijos menores de edad, que al momento de producirse la ruptura matrimonial la esposa carece de empleo. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia acuerda la custodia compartida por periodos semanales, pero ante la situación económica de la madre establece a cargo del progenitor una pensión de alimentos en favor de los hijos por un tiempo de 2 años, entendiendo que durante este periodo la madre volverá a incorporarse al mercado laboral. Del mismo modo, y por el mismo plazo de tiempo, establece una pensión compensatoria en favor de la esposa. La Audiencia provincial revoca la sentencia, al establecer un régimen de monocustodia materna, manteniendo las pensiones alimenticia y compensatoria, eso sí, la primera sin limitación temporal ante el nuevo régimen de custodia.

Y ante este supuesto, el alto Tribunal, haciendo un repaso a la Jurisprudencia anterior por él declarada, casa la sentencia al establecer nuevamente la custodia compartida, pues ambos progenitores poseen la capacidad para la educación e sus hijos, y es el sistema deseable por el interés de los menores.

La novedad e importancia de la sentencia no está, por lo tanto, en este pronunciamiento que ya es común del Tribunal Supremo, sino que la importancia está en haber establecido que la custodia compartida, aun en periodos iguales para ambos progenitores, no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores, pues la cuantía de estos alimentos debe ser proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medio de quien los da. La sentencia establece de este modo una pensión de alimentos a cargo del padre y lo hace además sin limitación temporal, por entender que los menores no pueden “quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo”, y porque en los alimentos de los hijos, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Civil, no tiene cabida la limitación temporal.

Todo ello, claro está, sin perjuicio de que, ante la variación sustancial de las circunstancias, se pueda instar el correspondiente proceso de modificación de medidas. Queda por tanto desterrada la idea de que la custodia compartida exime el pago de alimentos, lo que va a favorecer, en la humilde opinión de la que suscribe este comentario, la reducción de pretensiones que (y por desgracia las hay) sólo buscan este régimen de custodia para conseguir un beneficio económico ante la desproporción de ingresos.